第四章 股份有限公司的設立和組織機構

　　第一節　設　立

　　第七十七條　設立股份有限公司，應當具備下列條件：

　　(一)發起人符合法定人數;

　　(二)發起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額;

　　(三)股份發行、籌辦事項符合法律規定;

　　(四)發起人制訂公司章程，采用募集方式設立的經創立大會通過;

　　(五)有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構;

　　(六)有公司住所。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司的設立條件的規定。

　　〖評析〗

　　第一項 發起人符合法定人數(包括公司成立后的股東人數)：2人(含2人)以上200人以下(含200人)[ 第79條]

　　發起人是指訂立創佃公司的協議，提出設立公司的申請，向公司出資或認購股份，并對公司設立承擔責任的人(包括自然人與法人)。

　　第二項 認購、股本、法定資本最低限額：[→第81條]

　　第1款 發起方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起認購的股本總額，首次出資額不得低于注冊資本的20%，分期自公司成立的兩年內繳足;投資公司可以在五年內繳足;在繳足前不得向他人募集股份。

　　第2款 募集方式設立的，注冊資本為在登記機關登記的實收股本總額。第85條規定，募集方式設立的，發起人不得少于公司股份總數的35%

　　第3款 500萬元以上(含500萬元)

　　第三項 專門針對股份有限公司，股份發行是股份有限公司所特有的法律行為，是指股份有限公司為了籌集公司資本，出售和募集股份的法律行為。這里是專指設立發行。

　　第四項 公司章程：發起設立的由發起人共同制訂，經募集方式設立的還需要經創立大會通過。

　　創立大會--認購人認購后，股份有限公司成立之前，由全體發起人、認股人、參加、決定是否設立公司并決定公司設立過程中以及成立之后的重大事項的決策機關。

　　第五項 組織機構主要是指“三會”，即股東會、董事會與監事會。

　　第七十八條　股份有限公司的設立，可以采取發起設立或者募集設立的方式。

　　發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。

　　募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司設立方式的規定。

　　〖評析〗

　　公司法規定了發起設立與募集設立兩種設立方式以及區別：發起方式是發起人認購所發行的全部股份;募集設立是發起人認購部分(不低于35% →第85條規定)，其余采用公開募集(公募)或者定向募集。本法條又恢復了定向募集方式(私募)。公募與私募的區別在于是向不特定的社會公眾公開募集，還是向特定的對象募集。1992年我國《股份有限公司規范意見》就規定了定向募集方式，1993年公司法刪除，現在恢復，意在拓寬投資渠道、方便公司設立。

　　第七十九條　設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司發起人的人數和資格的規定。

　　〖評析〗

　　除具體人數外，對在境內居住的人數的低限有所控制。住所：中國公民戶籍所在地的居住地、或者經常居住地在中國境內;對外國公民，是指其經常居住地在中國境內;對法人而言，是指其主要辦事機構所在地在中國境內，一般稱為"總部"，但"總部"未必是主要辦事機構。這樣規定表明希望對發起人實現有效的國家管理。

　　第八十條　股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務。#p#分頁標題#e#

　　發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司發起人籌辦義務以及發起人協議的規定

　　〖評析〗

　　籌辦事務包括：1、材料準備;2、申請的提交;3、公司辦公地的選址、租賃、簽訂合同以及辦公室修飾等等。

　　發起人協議：這是公司法的新增要求，但實踐中早已實行也是必需的。發起人協議非常重要，它以書面形式約定各自在公司設立過程中的權利和義務，當發生爭議時，應當依據發起人協議來解決爭議。

　　第八十一條　股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發起人自公司成立之日起兩年內繳足;其中，投資公司可以在五年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。

　　股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。

　　股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司注冊資本的規定。

　　〖評析〗

　　與有限責任公司注冊資本最低限額相不同的是“法律、行政法規對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定”，這是考慮到500萬元的低限并不足以保證其具備與其從事的行業相適應的責任能力。

　　其他要求事項[ 第77條〖評析〗]相應部分。

　　第八十二條　股份有限公司章程應當載明下列事項：

　　(一)公司名稱和住所;

　　(二)公司經營范圍;

　　(三)公司設立方式;

　　(四)公司股份總數、每股金額和注冊資本;

　　(五)發起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間;

　　(六)董事會的組成、職權和議事規則;

　　(七)公司法定代表人;

　　(八)監事會的組成、職權和議事規則;

　　(九)公司利潤分配辦法;

　　(十)公司的解散事由與清算辦法;

　　(十一)公司的通知和公告辦法;

　　(十二)股東大會會議認為需要規定的其他事項。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司章程內容的規定。

　　〖評析〗

　　第一項 公司在登記機關注冊的正式名稱以及主要辦事機構所在地;第二項 設立公司可以從事的經營業務范圍;第三項 發起設立還是募集設立;第四項 公司資本總共有多少股，每股所代表的資本數額，公司成立時向登記機關登記的財產總額(即總股本);第五項 發起人的姓名(自然人)或名稱(法人)、各發起人所認購的股份數額、以何種形式出資及繳付股款的具體時間期限;第六項 董事會成員的具體數額和人員、所享有的職權以及召集、舉行會議、作出決議所應遵守的準則;第七項 代表公司行使職權的具體人員;第八項 監事會成員的具體數額和人員、所享有的職權以及召集、舉行會議、作出決議所應遵守的準則;第九項 如何彌補虧損、提取公積金、法定公益金后所余利潤如何具體進行分配;第十項 導致公司解散的事件、情形以及解散后如何具體進行清算;第十一項 公司組織議事具體通過何種方式進行通知和公告;最后一項 公司章程任意記載事項，股東大會可自愿記載。

　　依據效力不同，公司章程記載事項分為絕對必要記載事項、相對必要記載事項與任意記載事項。前者屬于強制性規范，若不記載或者記載違法將導致章程無效，其后果就是公司設立無效。任意記載事項是前兩者之外，在不違反法律、行政法規強制性規定和社會公共利益的前提下，由章程的共同制定者協商同意自愿記載于公司章程的事項。#p#分頁標題#e#

　　第八十三條　發起人的出資方式，適用本法第二十七條的規定。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司發起人出資方式的規定。

　　〖評析〗

　　法條上規定適用公司法第27條的規定。即規定為貨幣與實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產兩類，原公司法修正案第25條規定的是“貨幣以及實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權”5種出資形式，現擴大了范圍，放寬了對股份有限公司的限制。

　　有專家認為包括股權與債權，實際上達成妥協的是“股權”，而債權則未通過。即使“股權”也未在法律上出現，可能在司法解釋中給予載明。股權有可能價值不實或不穩定，而債權存在著難以實現(兌現)，因此第27條對其他形式規定較嚴格，盡可能的避免這些情形。

　　第八十四條　以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人應當書面認足公司章程規定其認購的股份;一次繳納的，應即繳納全部出資;分期繳納的，應即繳納首期出資。以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。

　　發起人不依照前款規定繳納出資的，應當按照發起人協議承擔違約責任。

　　發起人首次繳納出資后，應當選舉董事會和監事會，由董事會向公司登記機關報送公司章程、由依法設定的驗資機構出具的驗資證明以及法律、行政法規規定的其他文件，申請設立登記。

　　【釋義】

　　本條關于發起設立股份有限公司出資繳納的程序及發起人的出資違約責任的規定。

　　〖評析〗

　　發起設立的，發起人應當書面認足出資，即以書面方式承諾認購首次發行的股份，所有發起人承諾認購的總和必須等于公司章程中規定的首次發行的全部股份(即公司注冊資本額);出資分全部繳納與分期繳納兩種;分期繳納的，應繳納足首期出資外，以非貨幣財產出資的應當依法辦理其財產轉入轉移手續，公司章程應對交付辦理轉移手續作出明確具體規定。同時需要依法對違反出資義務所應承擔違約責任作出明確規定。

　　首次繳納出資后，即選出董事會和監事會，并由董事會辦理有關向公司登記機關申請設立登記事宜。

　　第八十五條　以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五;但是，法律、行政法規另有規定的，從其規定。

　　【釋義】

　　本條是關于募集方式設立的發起人應認購股份的最低限額的規定。

　　〖評析〗

　　法律規定的，對以公募方式發起設立公司的發起人的基本要求。

　　第八十六條　發起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認股書。認股書應當載明本法第八十七條所列事項，由認股人填寫認購股數、金額、住所，并簽名、蓋章。認股人按照所認購股數繳納股款。

　　【釋義】

　　本條是關于招股說明書的公告及認股書的規定。

　　〖評析〗

　　招股說明書必須公告這是法定的、強制性規定。如何公告公司法沒有載明，應依《證券法》第70條、第25條規定。發起人應當依照第87條規定制作認股書。

　　《證券法(2005年修訂)》第70條、第25條

　　第70條 依法必須披露的信息，應當在國務院證券監督管理機構指定的媒體發布，同時將其置備于公司住所、證券交易所，供社會公眾查閱。

　　第25條　證券發行申請經核準，發行人應當依照法律、行政法規的規定，在證券公開發行前，公告公開發行募集文件，并將該文件置備于指定場所供公眾查閱。

　　發行證券的信息依法公開前，任何知情人不得公開或者泄露該信息。

　　發行人不得在公告公開發行募集文件前發行證券。

　　第八十七條　招股說明書應當附有發起人制訂的公司章程，并載明下列事項：#p#分頁標題#e#

　　(一)發起人認購的股份數;

　　(二)每股的票面金額和發行價格;

　　(三)無記名股票的發行總數;

　　(四)募集資金的用途;

　　(五)認股人的權利、義務;

　　(六)本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可以撤回所認股份的說明。

　　【釋義】

　　本條是關于招股說明書應記載事項的規定。

　　〖評析〗

　　招股說明書是供社會公眾了解發起人和將要設立公司的情況，說明公司股份發行的有關事宜，指導公眾購買公司股份的規范性文件。

　　依據本條與《證券法》的規定，發起人公開募集股份時，必須向國務院證券監督管理機構報送包括招股說明書在內的一些主要文件供審查。

　　本條規定的記載事項均為絕對必要記載事項，其中募集資金的用途是新增加的內容。關于第六項記載事項在公司法第104條作具體規定。

　　《證券法(2005年修訂)》

　　第14條　公司公開發行新股，應當向國務院證券監督管理機構報送募股申請和下列文件：

　　(一)公司營業執照;

　　(二)公司章程;

　　(三)股東大會決議;

　　(四)招股說明書;

　　(五)財務會計報告;

　　(六)代收股款銀行的名稱及地址;

　　(七)承銷機構名稱及有關的協議。

　　依照本法規定聘請保薦人的，還應當報送保薦人出具的發行保薦書。。

　　第八十八條　發起人向社會公開募集股份，應當由依法設立的證券公司承銷，簽訂承銷協議。

　　【釋義】

　　本條是關于公開募集股份時承銷的規定。

　　〖評析〗

　　《證券法(2005年修訂)》

　　第30條　證券公司承銷證券，應當同發行人簽訂代銷或者包銷協議，載明下列事項：

　　(一)當事人的名稱、住所及法定代表人姓名;

　　(二)代銷、包銷證券的種類、數量、金額及發行價格;

　　(三)代銷、包銷的期限及起止日期;

　　(四)代銷、包銷的付款方式及日期;

　　(五)代銷、包銷的費用和結算辦法;

　　(六)違約責任;

　　(七)國務院證券監督管理機構規定的其他事項。

　　第八十九條　發起人向社會公開募集股份，應當同銀行簽訂代收股款協議。

　　代收股款的銀行應當按照協議代收和保存股款，向繳納股款的認股人出具收款單據，并負有向有關部門出具收款證明的義務。

　　【釋義】

　　本條是關于公開募集股份股未收取方式的規定。

　　〖評析〗

　　簽訂代收股款協議，銀行負有向有關部門出具收款證明的義務，以使有關部門能夠知悉公司資金情況，便于對證券的管理、對所收股款的審驗。

　　第九十條　發行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。發起人應當自股款繳足之日起三十日內主持召開公司創立大會。創立大會由發起人、認股人組成。

　　發行的股份超過招股說明書規定的截止期限尚未募足的，或者發行股份的股款繳足后，發起人在三十日內未召開創立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還。

　　【釋義】

　　本條是關于股份按期募足及未募足時應當如何辦理的規定。

　　〖評析〗

　　認股人屬于社會公眾中的認購人。

　　第2款股份未募足的，或者募足但未在股款繳足后30天內召開創立大會的，認股可以要求發起人發還認股款以及銀行同期存款利息。

　　創立大會的召開[ 第91條]

　　第九十一條　發起人應當在創立大會召開十五日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創立大會應有代表股份總數過半數的發起人、認股人出席，方可舉行。#p#分頁標題#e#

　　創立大會行使下列職權：

　　(一)審議發起人關于公司籌辦情況的報告;

　　(二)通過公司章程;

　　(三)選舉董事會成員;

　　(四)選舉監事會成員;

　　(五)對公司的設立費用進行審核;

　　(六)對發起人用于抵作股款的財產的作價進行審核;

　　(七)發生不可抗力或者經營條件發生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。

　　創立大會對前款所列事項作出決議，必須經出席會議的認股人所持表決權過半數通過。

　　【釋義】

　　本條是關于舉行創立大會的程序以及創立大會職權和決議程序的規定。

　　〖評析〗

　　第九十二條　發起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發起人未按期召開創立大會或者創立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。

　　【釋義】

　　本條是關于發起人、認股人不得擅自抽回其股本的規定。

　　〖評析〗

　　不得抽回股本與不得抽回出資的規定原理一樣[ 第36條]

　　例外的情形[ 第90條第2款]

　　第九十三條　董事會應于創立大會結束后三十日內，向公司登記機關報送下列文件，申請設立登記：

　　(一)公司登記申請書;

　　(二)創立大會的會議記錄;

　　(三)公司章程;

　　(四)驗資證明;

　　(五)法定代表人、董事、監事的任職文件及其身份證明;

　　(六)發起人的法人資格證明或者自然人身份證明;

　　(七)公司住所證明。

　　以募集方式設立股份有限公司公開發行股票的，還應當向公司登記機關報送國務院證券監督管理機構的核準文件。

　　【釋義】

　　本條是關于申請登記的規定。

　　〖評析〗

　　第2款是募集設立公開發行股票需要報送的第8項文件;設立登記時需要提交的文件更詳細、具體。

　　[ 《公司登記管理條例(2005修訂)》]

　　第21條　設立股份有限公司，應當由董事會向公司登記機關申請設立登記。以募集方式設立股份有限公司的，應當于創立大會結束后30日內向公司登記機關申請設立登記。

　　申請設立股份有限公司，應當向公司登記機關提交下列文件：

　　(一)公司法定代表人簽署的設立登記申請書;

　　(二)董事會指定代表或者共同委托代理人的證明;

　　(三)公司章程;

　　(四)依法設立的驗資機構出具的驗資證明;

　　(五)發起人首次出資是非貨幣財產的，應當在公司設立登記時提交已辦理其財產權轉移手續的證明文件;

　　(六)發起人的主體資格證明或者自然人身份證明;

　　(七)載明公司董事、監事、經理姓名、住所的文件以及有關委派、選舉或者聘用的證明;

　　(八)公司法定代表人任職文件和身份證明;

　　(九)企業名稱預先核準通知書;

　　(十)公司住所證明;

　　(十一)國家工商行政管理總局規定要求提交的其他文件。

　　以募集方式設立股份有限公司的，還應當提交創立大會的會議記錄;以募集方式設立股份有限公司公開發行股票的，還應當提交國務院證券監督管理機構的核準文件。

　　法律、行政法規或者國務院決定規定設立股份有限公司必須報經批準的，還應當提交有關批準文件。

　　第22條　公司申請登記的經營范圍中屬于法律、行政法規或者國務院決定規定在登記前須經批準的項目的，應當在申請登記前報經國家有關部門批準，并向公司登記機關提交有關批準文件。

　　第23條　公司章程有違反法律、行政法規的內容的，公司登記機關有權要求公司作相應修改。

　　第24條　公司住所證明是指能夠證明公司對其住所享有使用權的文件。#p#分頁標題#e#

　　第25條　依法設立的公司，由公司登記機關發給《企業法人營業執照》。公司營業執照簽發日期為公司成立日期。公司憑公司登記機關核發的《企業法人營業執照》刻制印章，開立銀行賬戶，申請納稅登記。

　　第九十四條　股份有限公司成立后，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳;其他發起人承擔連帶責任。

　　股份有限公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發起人補足其差額;其他發起人承擔連帶責任。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司發起人的繳納擔保責任和差額填補責任的規定。

　　〖評析〗

　　繳納擔保責任：第81條規定，發起設立股份有限公司的資本形成采用的是分期繳納的法定資本制，即注冊資本為登記的股本總額，可分期繳足，首期不低于20%即可，其余自公司成立之日起2年內繳足，其余部分具體規定由公司章程來規定。與有限責任公司不同的是，除補交足外，其他已交足的發起人承擔連帶責任。。

　　發起人履行連帶責任之后，并不能取得代為履行繳納部分的股權，只能違反出資義務的發起人追償代繳的股款，也不能要求其他發起人分擔。

　　差額填補責任：1、主要是對非貨幣形式的出資，價值不足與公司章程所定份額之間的出現“顯著”差額，其責任與第1款一樣;2、“顯著低于”的具體定性定量的衡量標準沒有規定出來，或許留給司法解釋。

　　第九十五條　股份有限公司的發起人應當承擔下列責任：

　　(一)公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任;

　　(二)公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任;

　　(三)在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。

　　【釋義】

　　本條是關于發起人在股份有限公司設立過程中的責任的規定。

　　〖評析〗

　　在股份有限公司的設立過程中，發起人依法籌辦公司設立的各種事務，發起人在公司設立過程中的行為，直接影響到公司能不能成立，以及成立以后公司的狀況。所以，發起人對設立股份有限公司，應當承擔法定的責任。這些責任包括：

　　1.公司不能成立時的責任

　　公司不能成立，是指發起人未能夠完成設立行為，股份有限公司最終沒有成立。

　　公司不能成立的原因較多，概括起來，大致有六種：

　　(1) 因投資環境發生變化，發起人在申請公司注冊登記之前決定停止公司設立活動;

　　(2) 發起人未能夠就出資方式、組織人員選任等內容達成一致，于是終止合作，不再繼續公司設立活動;

　　(3) 發起人沒有認足公司應發行的全部股份或者募集設立向社會公開發行的股份超過招股說明書規定的截止期限尚未募足;

　　(4) 發起人未按期召開創立大會;

　　(5) 創立大會決議不設立公司;

　　(6) 公司設立在條件上不符合法律規定或者在程序上有瑕疵，公司登記機關以合法理由不予登記，拒絕核發營業執照。公司無論何種原因不能成立。發起人都應當承擔法定的責任。如果公司不能成立，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任。

　　在股份有限公司不能成立時，發起人應承擔的責任包括：對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任，以及對認殷人已繳納的股款負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。也就是說，公司不能成立時，全體發起人都負有償還因設立行為所產生的債務和費用的義務，也負有償還認股人的股款及其銀行同期存款利息的義務。對此而擁有權利的債權人、收取費用的人以及認購人可以要求發起人中的任何一個人或者幾個人予以清償、繳付、返還，被要求的發起人不得拒絕。設立行為所產生的債務和費用原則上應由成立后的公司承擔，但當公司不能成立時，先前發生的與設立公司相關的費用及債務就失去了公司這一擬定的承擔主體，只能改由實施設立行為的主體即發起人來承擔。由于發起人之間的關系近似于合伙關系，因此各國公司立法一般都規定對此準用合伙的有關規定，即由發起人對設立行為所生費用和債務負連帶賠償責任。至于發起人相互之間的責任承擔，應按其約定或投資比例進行劃分。#p#分頁標題#e#

　　2.發起人對自己過失行為應當承擔的責任

　　發起人在股份有限公司的設立過程中，應當善意地履行好作為籌辦人的義務，使股份有限公司能夠順利地成立。股份有限公司成立后，將依法繼受設立過程中所產生的債權債務。但是，根據本條規定，如果發起人在設立過程中，因為自己的過失，而導致股份有限公司的利益受到損害，那么成立后的股份有限公司將有權要求發起人賠償這些損失。在實踐中，公司有權向發起人請求損害賠償的情形主要有：發起人對公司所負擔的設立費用因濫用而致使公司受損失;發起人因設立公司而得到特別利益或報酬，使公司利益減少;發起人用以抵作股款的財產估價過高而令公司受損;等等。值得注意的是，發起人對公司承擔損害賠償責任是一種過失責任，即發起人只對自己的主觀上存在過失的行為承擔責任。

　　第九十六條　有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發行股份時，應當依法辦理。

　　【釋義】

　　本條是關于變更時股份折合及公開發行股份的規定。

　　〖評析〗

　　前提是有限責任公司依法變更為股份有限公司時;

　　應當依法將有限責任公司的資產折合為股份。有限責任公司經法定程序變更為股份有限公司以后，其資產就成為股份有限公司的資產，有限責任公司的原股東也因此而持有由有限責任公司的資產折合成的股份。

　　由于有限責任公司在其運營過程中，既會有資產，也會有負債，而法律規定股份有限公司的注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額，所以，有限責任公司的資產，在計入股份有限公司的股本時，應當減去其負債的部分，即計入股份有限公司股本的有限責任公司的資產，應當是有限責任公司的凈資產，而不是其資產總額，有限責任公司的原股東所持有的股份總額，也就應當是由這些凈資產折合而成的股份總額，而不應當是由有限責任公司的資產總額折合而成的股份總額，以確保公司資本的真實，防止損害其他股東以及第三人的利益。

　　有限責任公司在變更為股份有限公司時，可以自行決定注冊資本的數額，只要注冊資本的數額達到公司法對股份有限公司注冊資本的最低限額即可，而不必將其所有的凈資產全部作為股份有限公司的股本。因此規定，有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額可以等于或者低于，但不得高于公司的凈資產額。

　　有限責任公司依法經批準變更為股份有限公司時應當依法公開發行股份。依法是指依照股份有限公司設立發行股份的全部法律規定來辦理。

　　第九十七條　股份有限公司應當將公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議記錄、監事會會議記錄、財務會計報告置備于本公司。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司有關公司文件的置備的規定。

　　〖評析〗

　　由于股份有限公司股份發行的公開性以及股份轉讓的自由性，使得股份有限公司的資本具有高度分散的特點，公司的股東數量多、分布廣。作為公司的股東，他們有權對公司的基本信息以及經營狀況有一個全面、客觀的了解，以便依據這些信息作出自己的判斷，由此來決定是否依法轉讓自己所持有的股份、對股東大會決議的事項持何種態度，另外，他們也有權了解到公司董事會、監事會等公司組織機構的運營情況，以便依法對其進行監督。為了保證股份有限公司股東的上述權利能夠實現，規定股份有限公司應當將公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議記錄、監事會會議記錄、財務會計報告置備于本公司，以便股東進行查閱。另外，這樣也同時是為了便于有關主管機構依法對公司進行必要的監督。

　　第九十八條　股東有權查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告，對公司的經營提出建議或者質詢。#p#分頁標題#e#

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司股東知情權的規定。

　　〖評析〗

　　在實質上規定了股東知情權。股東出席股東大會、對審議事項行使表決權，需要對公司的相關情況有一定的了解。然而，股東不直接參與公司的日常管理，對公司經營狀況并不了解，因此需要一定的途徑獲取相應的資料。知情權的規定就為股東了解公司狀況提供了可能，有利于股東權益的實現和保護。

　　基于公司的經營狀況直接關系到股東的利益，規定股東有權就公司經營提出建議和質詢，有利于集思廣益，公司管理機關改善經營。

　　第二節 股東大會

　　第九十九條 股份有限公司股東大會由全體股東組成。股東大會是公司的權力機構，依照本法行使職權。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司股東大會組成及法律地位的規定。

　　〖評析〗

　　股東大會是公司最高權力機關，公司是股東的公司，因此公司必須代表股東的意思。股東大會僅在重要事項的決策意義上為公司的權力機構，而不能以公司的名義對第三人為意思表示。[→第37條]

　　第一百條 本法第三十八條第一款關于有限責任公司股東會職權的規定，適用于股份有限公司股東大會。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司股東大會職權范圍的規定。

　　〖評析〗

　　股份有限公司股東大會與有限責任公司股東會基本相同。[ 第38條]

　　第一百零一條 股東大會應當每年召開一次年會。有下列情形之一的，應當在兩個月內召開臨時股東大會：

　　(一)董事人數不足本法規定人數或者公司章程所定人數的三分之二時;

　　(二)公司未彌補的虧損達實收股本總額三分之一時;

　　(三)單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時;

　　(四)董事會認為必要時;

　　(五)監事會提議召開時;

　　(六)公司章程規定的其他情形。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司股東大會會議召開的規定。

　　〖評析〗

　　年會，即常會、定期會議依法一年召開一次，對有限責任公司公司法沒有這樣的約束。臨時會議的第一項依據的是公司法第109條;第四項“必要”是指發生了重大事項;第五項是監事會在行使監督職權時發現的問題需要股東大會研究或作出決定的情形;第六項為體現貫徹公司自治原則的兜底法條。

　　按照第109條之規定，股份有限公司董事會成員為5-19人，即董事會最低限人數不得少于5人;因此章程規定的董事人數至少分別為7、9、11、13、15、17、19七個人數檔，要保證三分之二的董事人數為分別為5、6、7、9、10、11、13人。

　　有限責任公司對第(二)項未強制規定必須召開股東大會;第(三)項規定的持股比例仍有稍偏高之嫌。

　　第一百零二條　股東大會會議由董事會召集，董事長主持;董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長主持;副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事主持。

　　董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的，監事會應當及時召集和主持;監事會不召集和主持的，連續九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司股東大會召集與主持的規定。

　　〖評析〗

　　傳統情形下，由董事會召集、董事長主持。但考慮到董事會與股東發生利益沖突的情形，規定了股東請求召開臨時會議，意在有利于中小股東利益的保護。

　　同時，為防止負方向上出現問題，即股東惡意行使“股東大會自行召集權”，法定連續90日持有股份的要求，即單獨或會計都必須“連續90日持有10%股份”。#p#分頁標題#e#

　　第一百零三條　召開股東大會會議，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開二十日前通知各股東;臨時股東大會應當于會議召開十五日前通知各股東;發行無記名股票的，應當于會議召開三十日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。

　　單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會;董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內容應當屬于股東大會職權范圍，并有明確議題和具體決議事項。

　　股東大會不得對前兩款通知中未列明的事項作出決議。

　　無記名股票持有人出席股東大會會議的，應當于會議召開五日前至股東大會閉會時將股票交存于公司。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司股東大會會議通知和股東提案制度的規定。

　　〖評析〗

　　本條除對會議通知有嚴格要求外，重要的是增加了股東提案權，即股東可以向股東大會提出議案的權利，立法意思與前條股東的臨時會議召開權一致。

　　第一百零四條　股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。

　　股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司股東表決權及股東大會決議多數的規定。

　　〖評析〗

　　第一款，規定民股東大會表決實行一股一權的原則。同時明確載明“公司持有的本公司股份沒有表決權”。第二款是對普通決議與特別決議的事項作出了法定。

　　第一百零五條　本法和公司章程規定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司重大資產交易、提供擔保決議程序的規定。

　　〖評析〗

　　本條是新增條文。規定了上述事項屬于股東權利，而不屬于董事會，但未載明是否通過特別決議才有效，需要章程中作出規定。

　　第一百零六條　股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。

　　本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。

　　【釋義】

　　本條是關于董事、監事選舉適用累積投票制的規定。

　　〖評析〗

　　累積投票制只適用于董事、監事選舉，如果采用一權一票可能形成控股股東操縱選舉。適用累積投票制前提是公司章程作出規定或股東大會作出決議。

　　直接投票制，指在行使股東會表決權時，針對某一項決議，股東只能將其持有股份代表的表決票數一次性直接投在這些決議上，它體現的是一種由大股東控制公司的權利義務對等的理念。累積投票制則允許股東可以將其在選舉每位董事或監事上的表決票數累加，即股東的總票數為其持有股份決定的表決權票數乘以須選舉的董事或監事的人數，股東可以選擇將總票數集中投予某一位或幾位候選人名下。這兩種投票制均以“同股同權”、“一股一權”為基礎，但在表決票數的計算和具體投向上存在根本差異。

　　累積投票制形成于19世紀的美國，在20世紀時為其他發達國家的公司法所普遍采用。2002年1月，中國證監會和國家經濟貿易委員會出臺的《上市公司治理準則》第三十一條曾就累積投票制作出過嘗試性規定，“在董事的選舉過程中，應充分反映中小股東的意見。股東大會在董事選舉中應積極推行累積投票制度。控股股東控股比例在30%以上的上市公司，應當采用累積投票制。采用累積投票制度的上市公司應在公司章程里規定該制度的實施細則。”但是，由于原公司法采用的是直接投票制，并沒有關于累積投票的類似規定，故在推行中遇到很大的阻力。針對目前上市公司“一股獨大”比較突出的情況，對多數股東濫用表決權予以限制是十分必要的。因此，為緩沖大股東利用表決權優勢產生的對公司的控制，增強小股東在公司治理中的話語權，并致力于公司治理結構的完善，現公司法在股份有限公司股東選舉董事、監事的問題上，明確規定可實行累積投票制，為該制度提供了法律上的支撐。#p#分頁標題#e#

　　舉例說明：假設A公司有兩名股東(略去其他小股東的持股情況)，股東甲擁有26股，股東乙擁有74股，如果選3名董事，每位股東可各提名3名候選人。在實行直接投票制的情況下，甲投給自己提出的3個候選人每人的表決權不會多于26票，遠低于乙投給其提出的3個候選人每人74票的表決權，此時甲不可能選出自己提名的董事。如果實行累積投票制，則意味著每股具有等同于待選董事人數的表決權(選3人即每股有3票)，那么股東甲總共有78(26×3)個表決權，乙擁有222(74×3)個表決權。甲如果將他擁有的78個表決權集中投給自己提名的一名董事，乙無論如何分配其總共擁有的222個表決權，也不可能使其提名的3個候選人每人的表決權同時多于74票，如此一來，就可以保障中小股東有可能選出自己信任的董事或監事。

　　應當指出，在全體股東享有累積投票權的情況下，選舉結果固然與股東持股數量有關，但持股數量多的股東的選舉策略稍有失誤，就有可能在選舉中慘敗。同樣以前文所舉的A公司為例，假設此時的股東甲擁有60股，而股東乙擁有40股，在股東大會上應選出5名董事。甲準備將300(60×5)個表決權平均投于5名候選人身上(即每位候選人獲得60票);而乙通過某種途徑得知這一情況后，可將200(40×5)個表決權按不同比例分別投于5名候選人身上，產生下列投票結果：

　　甲1-60票，甲2-60票，甲3-60票，甲4-60票，甲5-60票，乙1-67票，乙2-66票，乙3-65票，乙4-1票，乙5-1票這樣，大股東甲只選出了自己提名的兩名董事，而小股東乙卻選出了三名董事。又假設股東甲事前知曉了股東乙準備選出三名董事，他通過適當調整自己的投票策略，仍然可以確保選出自己提名的四名董事，投票結果可能如下：

　　甲1-73票，甲2-74票，甲3-75票，甲4-76票，甲5-2票，乙1-67票，乙2-66票，乙3-65票，乙4-1票，乙5-1票看似數字游戲的投票策略，其實也有一定的規律可循。根據美國公司法學者威廉姆斯(C.Williams)和坎貝爾(Campbell)的研究，股東運用以下公式可以精確地計算出自己欲選舉特定董事所需的股份數：X=(Y?鄢N1)/(N2+1)+1　其中，X代表某股東欲選出特定數額的董事所需的最低股份數，Y代表股東大會上享有投票權的股份總數，N1代表某股東欲選出的董事人數，N2代表應選出的董事總人數。例如，某公司發行在外的股份總數為3000股(Y)，股東大會擬選舉3名(N2)董事。某股東擬選舉自己及其妻子(N1=2)擔任董事，那么他至少需持有(3000×2)/(3+1)+1=1501股。

　　以上例證說明，運用累積投票制選舉董事和監事的過程，其實已不單純是資本實力互相較量的過程，更是各股東綜合運用自身資本力量與智慧力量、互相競爭、互相角逐的過程。盡管理論上關于累積投票制本身利弊的探討還在繼續，但并不妨礙我們在實踐中運用這一制度來表達中小股東的聲音，而這也正是立法者的初衷所在。

　　第一百零七條　股東可以委托代理人出席股東大會會議，代理人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權。

　　【釋義】

　　本條是關于表決權代理制度的規定。

　　〖評析〗

　　表決權代理上指股東授權他人(代理人)代表自己，出席股東大會行使表決權。

　　第一百零八條　股東大會應當對所議事項的決定作成會議記錄，主持人、出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。會議記錄應當與出席股東的簽名冊及代理出席的委托書一并保存。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司股東大會會議記錄制度的規定。

　　〖評析〗

　　作成書面的記錄自然就有證據的作用，是公司登記機關、法院以及仲裁機關處理股東間、股東與公司間權益糾紛的依據。由于公司對原法條股東大會主持人的范圍進行了較大擴展，因此要求主持人在會議記錄上簽字。#p#分頁標題#e#

　　第三節　董事會、經理

　　第一百零九條　股份有限公司設董事會，其成員為五人至十九人。

　　董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

　　本法第四十六條關于有限責任公司董事任期的規定，適用于股份有限公司董事。

　　本法第四十七條關于有限責任公司董事會職權的規定，適用于股份有限公司董事會。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司董事會組成、任期及職權的規定。

　　〖評析〗

　　第一款規定了人數為5-19人，應為單數，但未限制偶數。增加了職工董事，即董事會中必須有職工代表，值得注意的是，該股份有限公司的職工代表不應是公司股東。第三款董事任期不得超過三年一屆，可連選連任。第四款表明，股份有限公司董事會職權與有限責任公司董事會職權相同。

　　第一百一十條　董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生。

　　董事長召集和主持董事會會議，檢查董事會決議的實施情況。副董事長協助董事長工作，董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長履行職務;副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事履行職務。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司董事長、副董事長產生及職務履行的規定。

　　〖評析〗

　　第一百一十一條　董事會每年度至少召開兩次會議，每次會議應當于會議召開十日前通知全體董事和監事。

　　代表十分之一以上表決權的股東、三分之一以上董事或者監事會，可以提議召開董事會臨時會議。董事長應當自接到提議后十日內，召集和主持董事會會議。

　　董事會召開臨時會議，可以另定召集董事會的通知方式和通知時限。

　　【釋義】

　　本條是關于董事會會議召集和主持的規定。

　　〖評析〗

　　董事會的會議應當通知全體監事，通知方式應在章程中規定，一般應為書面形式并載明會議事由，雖然第三款有召開臨時會議的可以“另定”通知方式和通知時限，但最好在章程中預先作出規定，以避免為此扯皮。

　　第一百一十二條　董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。

　　董事會決議的表決，實行一人一票。

　　【釋義】

　　本條是關于董事會會議決議機制的規定。

　　〖評析〗

　　一般講，達到法定比例的董事出席并經法定比例的董事表決通過做出的決議方為有效的董事會會議，這涉及了公司法上的“董事會決議多數理論”，我國仍采用法定形式規定之。

　　有一個重要問題公司法并未作出明確，即“全體董事的過半數”，是狹義的還是，廣義概括，應當認為是董事會全體成員，而非到會董事人數。[→第110條、第111條]

　　第一百一十三條　董事會會議，應由董事本人出席;董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應載明授權范圍。

　　董事會應當對會議所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。

　　董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。

　　【釋義】

　　本條是關于董事會會議出席、記錄及董事對決議責任的規定。

　　〖評析〗

　　出席會議的董事必須在會議記錄上簽字，對決議負責，出現公司損失的要承擔賠償責任，這是各國公司法普遍確認的原則，改變長期以來國企領導亂整不負責的成規。第三款董事會對股東會負責，違反股東決議、章程自然要承擔責任與賠償是自不用說的。#p#分頁標題#e#

　　董事的免責條件，1、有證據證明曾表明異議;2、表決時提出異議;3、異議表示記載于會議記錄。

　　第一百一十四條　股份有限公司設經理，由董事會決定聘任或者解聘。

　　本法第五十條關于有限責任公司經理職權的規定，適用于股份有限公司經理。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司經理設置及職權的規定。

　　〖評析〗

　　要求公司應當設經理，由董事會聘任對董事會負責。職權與有限責任公司第50條規定一樣，由章程規定。[ 第50條]

　　第一百一十五條　公司董事會可以決定由董事會成員兼任經理。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司董事會成員兼任經理的規定。

　　〖評析〗

　　第一百一十六條　公司不得直接或者通過子公司向董事、監事、高級管理人員提供借款。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司向董事、監事、高級管理人員提供借款的禁止規定。

　　〖評析〗

　　第一百一十七條　公司應當定期向股東披露董事、監事、高級管理人員從公司獲得報酬的情況。

　　【釋義】

　　本條是關于董事、監事、高級管理人員披露報酬的規定。

　　〖評析〗

　　公司應當定期披露，不得隱瞞、虛報。

　　第四節　監事會

　　第一百一十八條　股份有限公司設監事會，其成員不得少于三人。

　　監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

　　監事會設主席一人，可以設副主席。監事會主席和副主席由全體監事過半數選舉產生。監事會主席召集和主持監事會會議;監事會主席不能履行職務或者不履行職務的，由監事會副主席召集和主持監事會會議;監事會副主席不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上監事共同推舉一名監事召集和主持監事會會議。

　　董事、高級管理人員不得兼任監事。

　　本法第五十三條關于有限責任公司監事任期的規定，適用于股份有限公司監事。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司監事會組成、職務履行、兼任禁止及任期的規定。

　　〖評析〗

　　對于較大公司必須設主席、副主席，這是公司的新增規定。監事任期不得超過三年一屆，可連選連任。[ 第53條]

　　第一百一十九條　本法第五十四條、第五十五條關于有限責任公司監事會職權的規定，適用于股份有限公司監事會。

　　監事會行使職權所必需的費用，由公司承擔。

　　【釋義】

　　本條是關于股份有限公司監事會職權及行使職權費用的規定。

　　〖評析〗

　　[ 第54條 第55條]

　　第一百二十條　監事會每六個月至少召開一次會議。監事可以提議召開臨時監事會會議。

　　監事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。

　　監事會決議應當經半數以上監事通過。

　　監事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監事應當在會議記錄上簽名。

　　【釋義】

　　本條是關于監事會會議的規定。

　　〖評析〗

　　新增條文。

　　第五節　上市公司組織機構的特別規定

　　第一百二十一條　本法所稱上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。

　　【釋義】

　　本條是關于上市公司含義的規定。

　　〖評析〗

　　上市公司，依法公開發行股票，并在獲得證券交易所審查批準后，其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。#p#分頁標題#e#

　　第一百二十二條　上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

　　【釋義】

　　本條是關于上市公司購買、出售重大資產、重大擔保決議程序的規定。

　　〖評析〗

　　必須采用特別決議方為有效。股東大會決議分為普通決議和特別決議。本條規定了兩項須經股東大會特別決議通過的情形：一是上市公司在一年內購買、出售重大資產;二是上市公司擔保金額超過公司資產總額30%。

　　中國證監會發布的《關于上市公司重大購買、出售、置換資產若干問題的通知》(證監公司字[2001]105號)中規定，“上市公司重大購買、出售資產的行為，是指上市公司購買、出售資產達到下列標準之一的情形：(1)購買、出售的資產總額占上市公司最近一個會計年度經審計的合并報表總資產的比例達50%以上;(2)購買、出售的資產凈額(資產扣除所承擔的負債)占上市公司最近一個會計年度經審計的合并報表凈資產的比例達50%以上;(3)購買、出售的資產在最近一個會計年度所產生的主營業務收入占上市公司最近一個會計年度經審計的合并報表主營業務收入的比例達50%以上。上市公司在12個月內連續對同一或相關資產分次購買、出售的，以其累計數計算購買、出售的數額。”新公司法修改后的標準顯然高于中國證監會的標準，只要上市公司在一年內累計購買、出售的重大資產或者擔保的金額超過公司資產總額的30%，就應當由股東大會通過特別決議來決定，董事會、高級管理人員等不得擅自處理。

　　與普通決議經出席會議的股東所持表決權過半數通過的標準不同，重大資產決策權須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。這里的“三分之二以上”應如何界定? 依據“特別法無規定則適用普通法”的原則，應適用民法中的規定。民法通則第155條規定，民法所稱的“以上”、“以下”、“以內”、“屆滿”，包括本數;所稱的“不滿”、“以外”，不包括本數。另外，《最高人民法院關于貫徹執行(中華人民共和國企業破產法(試行)>若干問題的意見》第29條的規定，也可以作為輔助性參考，“半數以上”、“2/3以上”均含本數，“過半數”不含本數。

　　第一百二十三條　上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。

　　【釋義】

　　本條是關于上市公司設立獨立董事的規定。

　　〖評析〗

　　本條創立了上市公司獨立董事制度，是新公司法修改的重大創新之一。根據本條規定，上市公司須設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。

　　目前而言，我國關于上市公司獨立董事制度的規定，主要體現為國務院證券監督管理機構對上市公司董事會、監事會的特別規定。這主要是指中國證監會對上市公司所作的具體規定，包括《上市公司章程指引》、《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》、《中國證券監督管理委員會關于規范上市公司行為若干問題的通知》、《上市公司治理準則》等部門規章中關于董事會和監事會的特別規定。上市公司在遵守《公司法》規定的同時，還應當符合國務院證券監督管理機構在部門規章中所作的特別規定。

　　建立獨立董事制度是對我國上市公司治理結構的一大制度變革。在美國公司法中，董事可分為內部董事與外部董事。在采取兩分法的情況下，外部董事與獨立董事有時互換使用。如果采取三分法，董事可以分為內部董事、有關聯關系的外部董事與無關聯關系的外部董事。其中，只有無關聯關系的外部董事才可被稱為獨立董事。其中，內部董事指兼任公司雇員的董事;有關聯關系的外部董事指與公司存在實質性利害關系的外部董事。獨立董事則指不在上市公司擔任董事之外的其他職務，并與公司及其大股東之間不存在可能妨礙其獨立作出客觀判斷的利害關系(尤其是直接或者間接的財產利益關系)的董事。由于獨立董事不兼任公司的經營管理人員，獨立董事屬于外部董事的范疇。又由于獨立董事與公司不存在實質性利害關系，獨立董事又不同于其他外部董事，尤其是股東代表董事。#p#分頁標題#e#

　　所謂獨立董事是指來自公司外部，用以制衡執行董事，確保公司安全穩健運行，保護股東利益不受侵犯的董事。它是從西方國家的非雇員董事或非執行董事發展而來的。早在20世紀30年代,美國證監會就建議公眾公司設立“非雇員董事”;80年代,英國建立了“非執行董事促進協會”。相對于執行董事(內部董事)而言,獨立董事是能夠在比較客觀公正立場上,敢于質詢、批評甚至公開譴責公司管理層,確保公司遵守良好治理守則的捍衛者。在決定公司戰略和政策,保護股東利益以及增強公司董事會的效率方面,獨立董事也能夠發揮不可替代的作用。目前,在世界大多數國家和地區,獨立董事的作用日益受到重視,其在董事會中所占的比例也越來越高。據經濟合作與發展組織(OECD)統計,1999年,美國董事會中獨立董事的比重達62%,英國為34%,法國為29%。美國上市公司董事會的席位在20世紀70年代之前，基本上為內部董事所把持。即使偶爾有些公司為外部董事設有一兩個席位，外部董事往往由公司總裁的親朋好友擔任。其結果是，外部董事對公司總裁言聽計從，儼然好好先生，無法發揮應有作用。70年代初的水門事件丑聞促使美國證監會要求所有上市公司設立由獨立董事組成的審計委員會，以審查財務報告、控制公司內部違法行為。紐約證券交易所、全美證券商協會、美國證券交易所也紛紛要求上市公司的董事會多數成員為獨立董事。殆至1980年，企業圓桌會議、美國律師協會商法分會不僅要求上市公司的董事會多數成員為獨立董事，而且要求董事候選人的任命完全授權給由獨立董事構成的提名委員會。到了90年代，大量經營效益滑坡的公司的總裁被獨立董事們掌控的董事會掃地出門。在上市公司的董事會席位中，獨立董事席位大約為2/3。獨立董事制度在其他市場經濟國家也得到確立。例如，據經合組織(OEcD)1999年調查結果表明，董事會中獨立董事所占的比例在英國為34%，法國29%。

　　由于獨立董事獨立于任何一股東、不在公司內部任職、與公司或公司人員沒有經濟的或家庭的密切關系等原因，獨立董事可以不受利益的局限而公平地對待全體股東、董事和經理人員，維護全體股東和整個社會的權益。除應具備公司法和其他相關法律法規賦予的職能外，還擁有提議權、建議權、發表權、獨立建議權、知情權、監督權等職權。我國原公司法并未規定獨立董事制度，但該制度率先在我國海外上市公司中試點，后在上市公司中普遍適用。我國原公司法確定了股東大會、董事會、監事會和經理構成的公司治理結構。監事會與董事會均為平行的公司機關，同時對股東大會負責;監事會被賦予了法定的監督之責。由于在原公司法制定過程中，立法者沒有把獨立董事制度考慮進去，也就不會為獨立董事預留法定監督權限。如此以來，在上市公司推行獨立董事時，似乎存在獨立董事與監事會權限的碰撞。盡管獨立董事制度對于提高公司決策過程的科學性、效益性、安全性，加強公司的競爭力，預防公司總裁和其他公司內部控制人為所欲為、魚肉公司和股東利益，強化公司內部民主機制，維護小股東和其他公