第二節表演

　　第三十六條使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應當取得著作權人許可，并支付報酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權人許可，并支付報酬。

　　使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品進行演出，應當取得改編、翻譯、注釋、整理作品的著作權人和原作品的著作權人許可，并支付報酬。

　　釋義：本條是表演者使用他人作品演出時之義務的規定。

　　嚴格的講，表演是一種在已有作品的基礎上進行再創作的行為。通常是把文學作品轉化為表演的藝術。表演需要相關的表演技術和技巧，能夠體現表演者的獨創性，所以，表演與其說是傳播，不如說是演繹創作。在表演者的外延上各國立法并不統一。羅馬公約認為表演者是指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家或表演、歌唱、演講、朗誦或者以其他方式表演文學、藝術作品以及指揮這種表演的人。我國著作權法中規定的表演者不僅包括自然人的表演者，而且還包括演出單位，即劇團、歌舞團等表演法人及其他組織。

　　按1990年著作權法的規定，區分被表演作品的發表與否，表演者同作品著作權人之間存在不同的權利義務關系。1990年著作權法第三十五條規定，表演者使用他人未發表的作品演出，應當取得著作權人許可，并支付報酬。此次著作權法修改最大程度地保護了作品作者的利益，因此，不再作作品是否發表的區分，無論作品是否發表，表演者使用他人作品進行演出的，必須取得著作權人許可并支付報酬。本條第一款還規定，演出組織者組織演出的，可以由該演出組織者取得著作權人許可，并支付報酬。從原理上講應是誰表演作品誰應去取得著作權人的許可，這里主要是考慮到了實際通行的做法，故規定可由演出組織者“取得著作權人許可，并支付報酬”。

　　本條第二款的規定源于演繹作品的著作權人與原作作品的著作權人都享有完整的著作權，故使用演繹作品表演，必須取得原作著作權人及演繹作品著作權人的雙層許可，這一點同本法第三十四條規定圖書出版者在出版演繹作品時需盡的義務，其原理一致。 根據本條規定，使用他人作品演出，無論該作品是作者未發表的還是已發表的，表演者（演員、演出單位）都應當取得著作權人許可，并支付報酬。

　　第三十七條表演者對其表演享有下列權利：

　　（一）表明表演者身份；

　　（二）保護表演形象不受歪曲；

　　（三）許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演，并獲得報酬；

　　（四）許可他人錄音錄像，并獲得報酬；

　　（五）許可他人復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬；

　　（六）許可他人通過信息網絡向公眾傳播其表演，并獲得報酬。

　　被許可人以前款第（三）項至第（六）項規定的方式使用作品，還應當取得著作權人許可，并支付報酬。

　　釋義：本條是關于表演者權的規定。

　　表演者權利的客體是表演者的表演，即演員的形象、動作、聲音的組合。表演者的創造性勞動是其享受權利的基礎。表演者的這種權利由于是在傳播作品的過程中產生的，與原作作者權利不同，但又與作者所享有的權利很接近，因此，稱作鄰接權。

　　表演者權指表演者的人身權和財產權。根據本條規定，人身權包括表演者身份權和形象完整權，即第（一）、（二）項權利；財產權包括直接表演權和間接表演權，也即第（三）項至第（六）項權利。相對1990年著作權法本條有了較大改動，權利內容更為豐富，不僅對現場直播許可權與錄音錄像許可權作了修改，而且另外增加了兩項權利，即復制發行許可權以及信息網絡傳播許可權。逐一解釋如下：

　　1、表明其表演者身份的權利。表明表演者身份的權利是表演者權利的基礎。表演者有權要求在其現場表演及載有其表演的影片、唱片等音像制品上載明其姓名，表明其身份，當然，表演者也可以要求不署自己的名字。

　　2、保護表演形象不受歪曲的權利，這是表演者維護其表演完整性的權利。因為表演者塑造的形象也是表演者人格和風格的體現，表演者應當有防止他人歪曲其形象的權利。

　　3、許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演，并獲得報酬的權利。和1990年著作權法比較，本項增加了許可他人“公開傳送其現場表演”，并獲得報酬的權利。本項涉及的主要內容是表演者對其現場表演的權利，也即是表演的傳播問題。本項中的現場直播指通過廣播組織以無線方式向公眾播放表演者現場表演的行為；公開傳送其現場表演指通過無線方式以外的其他手段或方式將表演者的現場表演向公眾傳播的行為。無論是現場直播表演者的現場表演或是公開傳送其現場表演必須取得表演者的許可，并支付報酬。

　　4、許可他人錄音錄像，并獲得報酬的權利。同1990年著作權法相比，本次立法刪除了原條文中的“以營利為目的”。凡對他人表演進行錄音錄像的，均應取得表演者的許可。

　　5、許可他人復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬的權利。原法未賦予表演者對錄有其表演的錄音錄像制品的復制發行權，即使錄制者以營利為目的將表演者的表演錄制固定在音像載體上而去復制發行，表演者也僅能對錄制這一行為要求報酬。根據現行法，未經表演者許可復制、發行有其表演的錄音錄像制品的行為，是侵權行為。

　　6、許可他人通過信息網絡向公眾傳播其表演，并獲得報酬的權利。本次修改增加了網絡傳播權，使表演者權利適應了網絡環境下的新問題，并且與本法第十條中賦予作品著作權人網絡傳播權的內容相對應。

　　無論是1990年的著作權法或是本次著作權法修改，法律均未賦予表演者對其表演的二次使用的權利。所謂二次使用，即利用錄像錄音設備再現其表演，也即所謂的機械表演問題。表演者無權禁止他人利用錄制品播映其表演，也不能主張報酬。

　　本條第二款規定，被許可人以上述方式使用作品時，還應當取得著作權人許可并支付報酬，說明了表演者享有的是禁止權而非完整許可權。原著作權法第三十六條第（三）、（四）項中賦予表演者以完整的許可權——許可他人從現場直播；許可他人為營利目的錄音錄像。此種權利原則上是獨立的，一般而言是不受限制的，表演者對其表演有權許可他人廣播或制作錄音錄像，不需要經作者許可。而本法對此作了限制，表演者雖然可以授權，但表演者的授權只有在作者也授權的前提下才能使錄像制作者獲得一個完整的錄像權。換句話說，必須作者和表演者同時授權，他人才能錄音錄像和制作節目。因此，表演者只有一種獨立的權利，即禁止他人未經其許可而將其表演播放或錄音錄像，還有一項非獨立的與著作權人共享的權利，即授權他人對其表演進行廣播、錄音錄像。本法的這一規定同《與貿易有關的知識產權協議》及各國立法相一致，也符合版權法的原則。

　　此外，根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第四十六條規定：“外國表演者在中國境內的表演，受著作權法保護。”

　　第三十八條本法第三十七條第一款第（一）項、第（二）項規定的權利的保護期不受限制。

　　本法第三十七條第一款第（三）項至第（六）項規定的權利的保護期為五十年，截止于該表演發生后第五十年的12月31日。

　　釋義：本條是有關表演者權利保護期的規定。原著作權法對表演者權的保護期沒有專門規定，此次著作權法修改新增該規定。

　　根據本條第一款規定，表演者人身權利保護期不受限制。對作者的人身權，著作權法規定永遠保護。同理，對于表演者的人身權，也給予同樣保護。表演者權利中精神權利的內容同表演者人身相連，不可轉讓，不受剝奪。

　　根據本條第二款規定，表演者財產權利的保護期為五十年，截止于該表演發生后的第五十年的12月31日。雖然在涉及表演者許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演的權利保護期問題上出現了爭議，但是該規定還是適用于第（三）項至第（六）項規定的所有表演者財產權利。

　　王鴻雁