第三章 廣告活動
第二十條 廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間在廣告活動中應當依法訂立書面合同,明確各方的權利和義務。
〔釋義〕 本條是關于廣告合同的規定。
所謂廣告合同,是指廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間在廣告活動中依法訂立的明確各方權利和義務關系的書面協議。本條關于廣告合同,主要包括下述內容:
(一)廣告合同的主體。廣告合同有下述三個主體:
第一,廣告主。所謂廣告主,按照本法第二條第三款的規定,是指為推銷商品或者提供服務,自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的法人、其他經濟組織或者個人。也就是說,廣告主,既可以是法人、其他經濟組織,也可以是公民個人。
第二,廣告經營者。所謂廣告經營者,按照本法第二條第四款的規定,是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經濟組織或者個人,也就是說,廣告經營者,既可以是法人、其他經濟組織,也可以是公民個人。
第三,廣告發布者,所謂廣告發布者,按照本法第二條第五款的規定,是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經營組織。也就是說,廣告的發布者僅僅限于法人,其他經濟組織,公民個人不能成為廣告的發布者。
(二)廣告合同的種類。廣告合同是在廣告主、廣告經營者、廣告發布者相互之間訂立的一種合同。由此,根據廣告的合同主體可以將廣告合同分為廣告主與廣告經營者之間訂立的廣告合同、廣告主和廣告發布者之間訂立的廣告合同、廣告經營者和廣告發布者之間訂立的廣告合同。
(三)廣告合同是在廣告活動中產生的一種合同。廣告主體、廣告經營者、廣告發布者只有在從事廣告活動時訂立的合同才能稱其為廣告合同。如果其不是從事廣告活動而從事的是其他活動比如運輸活動,其訂立的合同則不能稱其為廣告合同,只能是運輸合同。
(四)廣告合同的訂立。訂立廣告合同必須依法進行。即訂立廣告合同必須依照法律、行政法規和地方性法規的規定進行。比如訂立廣告合同其主體必須是本法認可的廣告主、廣告經營者、廣告發布者;訂立廣告合同必須遵守《民法通則》和本法規定的諸如誠實信用等在內的基本原則;訂立廣告合同必須符合本法規定的廣告準則和法定的程序等。否則,其合同則屬于不具有法律約束力的無效合同。
(五)廣告合同中各方的權利和義務關系必須明確。需要說明的是,廣告合同中的任何一方不能只享有權利不承擔義務。廣告合同中各方的權利與義務關系明確,是指廣告合同各方在訂立廣告合同時,將廣告合同各方的權利與義務關系規定清楚,不能將權利與義務關系規定的含糊。本法中規定訂立廣告合同時,權利、義務關系要“明確”,其目的是為了防止在履行合同過程中產生不應當產生的糾紛。
(六)廣告合同應當是一種書面合同。所謂書面合同是相對口頭合同而言的,即訂立廣告合同時,必須將各方約定的內容以書面的形式表現出來。
第二十一條 廣告主、廣告經營者、廣告發布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。
〔釋義〕 本條是關于在廣告活動中不得進行不正當競爭行為的規定。
本條關于不得在廣告活動中進行不正當競爭行為的規定,包括下述內容:
(一)禁止的主體。本法中禁止不正當行為的主體為廣告主、廣告經營者、廣告發布者。即廣告主和廣告經營者之間、廣告主和廣告發布者之間、廣告經營者和廣告發布者之間均不得從事不正當競爭行為。
(二)禁止的行為。本條對禁止的行為采取的是比較寬的規定,即任何形式。任何形式主要是指《反不正當競爭法》規定的幾種行為,按照《反不正當競爭法》和本法的規定,廣告主和廣告經營者之間、廣告主和廣告發布者之間、廣告經營者和廣告發布者之間均不得從事下列不正當競爭行為。#p#分頁標題#e#
第一,不得從事假冒他人名牌的廣告行為。即不得假冒他人的注冊商標;不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢,造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品;不得擅自使用他人的企業名稱或者姓名,引人誤認為是他人的商品;不得在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志,偽造產地,對商品質量作引人誤解的虛假表示。
第二,不得利用行政權力從事廣告行為。即利用公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者,不得在廣告中限定他人購買其指定的經營者的商品,以排擠其他經營者的公平競爭。政府及其所屬部門不得濫用行政權力,在廣告中限定他人購買其指定的經營者的商品,限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力,在廣告中限制外地商品進入本地市場,或者本地商品流向外地市場。
第三,不得利用回扣行為從事廣告行為。即廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間不得采用財物或者其他手段在廣告中從事賄賂以銷售或者購買商品的行為。
第四,不得利用廣告從事虛假行為。即廣告主不得利用廣告或者其他方法,對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下,代理、設計、制作、發布虛假廣告。
第五,不得利用廣告從事侵犯他人商業秘密的行為。即不得通過廣告披露其所掌握的他人商業秘密。
第六,不得利用廣告的形式采取不正當降價的行為。即廣告主不得以排擠競爭對手為目的,從事以低于成本的價格銷售商品的廣告。
第七,不得從事違法有獎銷售行為的廣告,即廣告主不得從事下列有獎銷售廣告:采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售的廣告;利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品的廣告;抽獎式的有獎銷售,最高獎的金額超過5000元的廣告。
第八,不得從事捏造、散布虛偽事實,損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽的廣告。
第二十二條 廣告主自行或者委托他人設計、制作、發布廣告,所推銷的商品或者所提供的服務應當符合廣告主的經營范圍。
〔釋義〕 本條是關于廣告主從事廣告行為應當符合其經營范圍的規定。
所謂經營范圍,是指廣告主依法取得的從事經營活動的范圍,它是廣告主從事生產經營活動的合法依據。廣告主只有在自己的經營范圍內從事生產經營活動,其合法權益才受法律的保護。否則,法律不但不給其保護,還要追究其法律責任。廣告主自行或者委托他人進行設計、制作、發布廣告,宣傳自己的商品或者所提供的服務,必須是以自己有權利生產的產品或者有權利從事服務活動為前提,否則,就等于欺騙了接受廣告的單位或者個人,也有可能因為接受其廣告,給接受廣告的單位或個人造成不應當有的損失,進而擾亂社會經濟秩序,這樣就不符合本法規定的誠實信用和廣告應當真實、合法的原則。另外,如果允許其從事超經營范圍的廣告活動,也就等于默認了其超范圍經營的活動,進而也就等于否定了國家對其經營范圍的約束力。
第二十三條 廣告主委托設計、制作、發布廣告,應當委托具有合法經營資格的廣告經營者、廣告發布者。
〔釋義〕 本條是關于廣告主委托廣告經營者和廣告發布者應當履行的義務的規定。
廣告主為了宣傳自己,除了自己進行宣傳以外,還需要委托廣告經營者、廣告發布者進行設計、制作、發布宣傳自己的廣告活動。但是廣告主委托他人設計、制作、發布廣告時,必須履行本法規定的下述義務,即應當委托具有合法經營資格的廣告經營者、廣告發布者。
合法經營資格包括兩個方面:一個方面是廣告經營者和廣告發布者是依法設立的,比如符合設立廣告經營者或者廣告發布者的條件,并經過工商行政管理機關進行登記,領取了合法經營的憑證(營業執照);另一個方面是廣告的發布者和廣告的經營者有合法的經營范圍,即廣告的經營者和廣告的發布者有屬于廣告主委托的業務范圍。#p#分頁標題#e#
廣告主委托他人作廣告時必須履行法定的上述義務。如果廣告主不履行這項法定的義務,會造成廣告合同的無效,應當承擔因自己的過錯,而給他人造成的經濟損失,同時,還要承擔行政的處罰。作為廣告的經營者、廣告發布者,如果自己沒有廣告者委托的業務,應當主動提出,否則,也要承擔相應的法律責任。
第二十四條 廣告主自行或者委托他人設計、制作、發布廣告,應當具有或者提供真實、合法、有效的下列證明文件:
(一)營業執照以及其他生產、經營資格的證明文件;
(二)質量檢驗機構對廣告中有關商品質量內容出具的證明文件;
(三)確認廣告內容真實性的其他證明文件。
依照本法第三十四條的規定,發布廣告需要經有關行政主管部門審查的,還應當提供有關批準文件。
〔釋義〕 本條是關于廣告主設計、制作、發布廣告時必須提供法定證明文件的義務規定。
廣告主自行或者委托他人設計、制作、發布廣告必須在廣告主自己的權限范圍內進行,如何認定其是在廣告主自己的權限范圍內進行的,這就需要一定的證明文件。本條即是對證明文件的規定,按照本條規定,廣告主自行或者委托他人設計、制作、發布廣告時應當提供下列文件:
(一)提供的證明文件。提供的證明文件有以下幾項:
1.營業執照以及其他生產、經營資格的證明文件。(1)營業執照。工商企業只有領取了營業執照,才可以刻制公章、開立銀行帳戶,才能從事生產經營活動,否則,就是違法行為,應當承擔相應的法律責任。這里規定的營業執照包括企業法人營業執照和營業執照兩種。營業執照又分為正本和副本,廣告主提供營業執照可以是正本,也可以是副本。(2)其他生產、經營資格的證明文件。其他生產經營資格的證明文件是指一些特殊的行業生產、經營資格的憑證。比如,從事藥品生產的企業必須提供藥品生產許可證;從事食品生產經營的必須提供食品衛生許可證;從事文化、教育的必須提供上級行政主管部門的證明文件;從事報刊出版發行的應當交驗省、自治區、直轄市新聞出版機關核發的登記證;從事圖書出版發行廣告的應當提交新聞出版機關批準成立出版社的證明;從事各類文藝演出的應當提交所在縣以上文化主管部門準許演出的證明;為大專院校招生而需要做廣告的應當提交國家教育委員會或省、自治區、直轄市教育行政部門同意刊播廣告的證明,從事中等專業院校的招生廣告的應當提交地(市)教育行政部門同意刊播廣告的證明,外國來中國招生的廣告,應當提交國家教育委員會同意刊播廣告的證明;從事各類文化補習班或職業技術培訓班招生廣告、招工招聘廣告的應當提交縣以上(含縣)教育行政部門或勞動人事部門同意刊播廣告的證明;從事個人行醫廣告的應當提交縣以上(含縣)衛生行政主管部門批準行醫的證明和審查批準廣告內容的證明;從事廣告兼營業務的企業必須提供廣告經營許可證,外國企業常駐代表機構應當提交國家工商局頒發的《外國企業在中國常駐代表機構登記證》等。
2.商品質量證明。商品的質量證明是指國家認可的產品質量檢驗機構出具的證明文件。商品質量檢驗機構是指國家的產品質量監督機關授權的部門。質量檢驗機構出具證明時必須依據國家法律規定的標準進行檢驗,對于其檢驗的商品出具的證明必須保證其合法有效,否則,要承擔相應的法律責任。
3.確認廣告內容真實性的其他證明文件。這項文件主要是能夠保證其廣告的商品具有真實性。比如,標明獲獎商品的廣告,應當提交本屆、本年度或者數屆、數年度連續獲獎的證書,并在廣告中注明獲獎級別和頒獎部門;標明優質產品稱號商品的廣告,應當提交政府頒發的優質產品證書,并在廣告中標明授予優質產品稱號的時間和部門;標明專利權商品的廣告,應當提交專利證書;標明注冊商標的商品廣告,應當提交商標注冊證;實施生產許可證的產品的廣告,應當提交生產許可證;等等。#p#分頁標題#e#
4.特殊商品的廣告的批準文件。特殊商品的廣告的批準文件是指本法第三十四條規定的批準文件,即利用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介發布由藥品、醫療器械、農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告,必須在發布前提供有關行政主管部門依照法律、行政法規的規定審查批準的文件。比如,從事獸藥廣告的應當提交省、自治區、直轄市農牧漁業行政管理機關審查批準的證明;從事農藥廣告的應當提交農牧漁業部或省、自治區、直轄市農牧漁業廳(局)藥檢或植保部門審查批準的《農藥廣告審批表》;等等。
(二)證明文件必須真實、合法、有效。本法第三條規定廣告應當真實、合法,符合社會主義精神文明建設的要求;第五條規定,廣告主、廣告經營者、廣告發布者從事廣告活動,應當遵守法律、行政法規、遵循公平、誠實信用的原則。這就要求在廣告活動中必須真實,保證廣告的真實性,維護廣告的信譽是廣告主、廣告經營者、廣告發布者應負的責任。每個廣告主都必須對自己的廣告負責。廣告主自行或者委托他人設計、制作、發布廣告所提供的證明文件是否真實、合法、有效是廣告真實性和廣告的信譽的前提條件。所以本條規定,廣告主自行或者委托他人設計、制作、發布廣告時要真實合法有效。所謂真實、合法、有效,是指廣告主提供文件是依法取得的并由法律所認可的,不是通過不正當的途徑取得的。
第二十五條 廣告主或者廣告經營者在廣告中使用他人名義、形象的,應當事先取得他人的書面同意;使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的,應當事先取得其監護人的書面同意。
〔釋義〕 本條是關于廣告主、廣告經營者在廣告中使用他人名義、形象應當事先取得他人書面同意的規定。
在廣告活動中,廣告主、廣告經營者在廣告中有可能使用他人的名義或者他人的形象,按照《民法通則》和《著作權法》等法律的規定,他人對自己的姓名或者名稱、肖像有姓名權或者名稱權、肖像權。如果以他人的名義、形象從事廣告活動,就涉及到他人的姓名權或者名稱權、肖像權,故需要得到他人的同意。本規定主要包括兩個方面的內容:
(一)以他人的名義、形象從事廣告活動,需要征得他人的同意。也就是說,征得他人的同意是廣告主、廣告經營者必須履行的義務,否則,就屬于侵權行為,要承擔相應的法律責任。本條所講的“同意”,是“書面同意”,即如果他人同意廣告主、廣告經營者使用其名義、形象,必須讓其出具證明同意的書面憑證。本條規定必須取得他人的書面同意,是為了防止產生不必要的糾紛,保證國家的社會秩序正常的運行和廣告主或者廣告經營者的正常的經營活動。
(二)征得他人同意,包括他人和他人的監護人。即使用有行為能力人的名義、形象時,征得其本人的書面同意就屬于履行了法定的義務,使用無行為能力人或者限制行為能力的人的名義、形象時,征得其本人的同意不屬于履行法定的義務,只有征得無行為能力和限制行為能力的人的監護人的同意,才屬于履行了法定的義務。此后,如在廣告中使用,就不屬于違法行為。按照《民法通則》的規定,無民事行為能力人和限制民事行為能力人的民事活動由他的法定代理人即監護人代理進行。因此,使用無民事行為能力和限制民事行為能力的人的名義、形象時需要征得他的法定代理人即監護人的書面同意。
第二十六條 從事廣告經營的,應當具備必要的專業技術人員、制作設備,并依法辦理公司或者廣告經營登記,方可從事廣告活動。
廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務,應當由其專門從事廣告業務的機構辦理,并依法辦理兼營廣告的登記。
〔釋義〕 本條是關于從事廣告經營和從事廣告兼營業務必須具備法定資格的規定。#p#分頁標題#e#
廣告活動是市場經濟條件下不可缺少的一項經營性的活動,有了它,質量高的商品和服務,才能夠得到充分的利用或者發展,質量低的商品和服務才能被逐漸淘汰或者消失,才更能體現出市場競爭的氣氛。但是,從事這項業務必須有從事這項業務的資格,即必須具備法定的條件。按照本條規定,從事廣告業務必須具備下述條件和履行下述手續:
(一)專門從事廣告業務的條件和手續。專門從事廣告業務必須符合下述基本條件并履行下述手續:一是具備必要的專業技術人員。必要的專業技術人員是指專門從事廣告活動的專業技術人。比如,負責市場調查的專業人員;熟悉廣告管理法規的管理人員及廣告設計、制作、編審人員;專職的財會人員;等等。二是,必要的制作設備。即為了設計、制作、發布廣告必要的設備。需要說明的是,并不是具備了上述條件后就可以進行經營活動,還必須符合其他法律、法規的規定。如果辦成公司性質的還應當符合《公司法》的有關規定,比如必須有符合《公司法》要求的股東或者發起人人數;必須有自己的法定注冊資本;必須有自己的法定機構;必須有自己的章程;必須有符合法定要求的公司名稱;必須有自己的經營場所和經營條件等。符合本法規定的條件和其他法律規定的條件后必須到工商行政管理機關辦理工商登記手續,領取法人營業執照(比如是公司的要辦理公司營業執照)或者營業執照等。
(二)從事兼營廣告業務的條件和手續。即廣播電臺、電視臺、報刊出版單位從事廣告業務的條件和手續。按照《廣告管理條例施行細則》的規定,兼營廣告業務的事業單位,應當具備下列條件:有直接發布廣告的手段以及設計、制作廣告的技術、設備;有熟悉廣告管理法規的管理人員和編審人員;單獨立帳,有專職或兼職的財會人員;應具有廣告專業技能,熟悉廣告管理法規,并經考試審查合格。符合上述條件后,由廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的從事廣告業務的機構依法辦理兼營業廣告業務的手續。比如,按照《廣告管理條例》的規定,應當辦理經營范圍的變更登記。按照《廣告管理條例施行細則》的規定,應當向所在市、縣工商行政管理局申請,報省、自治區、直轄市工商行政管理局或其授權的省轄市工商行政管理局核準,由所在市、縣工商行政管理局發給《廣告經營許可證》;兼營廣告業務的事業單位申請直接承攬外商來華廣告,向省、自治區、直轄市工商行政管理局申請,經審查轉報國家工商行政管理局核準后,由省、自治區、直轄市工商行政管理局發給《中華人民共和國廣告經營許可證》。
第二十七條 廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件,核實廣告內容。對內容不實或者證明文件不全的廣告,廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務,廣告發布者不得發布。
〔釋義〕 本條是關于廣告經營者和廣告發布者核實廣告內容的權利和不得發布違法廣告的義務的規定。
按照本法第三條的規定,廣告的內容必須真實、合法,符合社會主義精神文明建設的要求。這是對廣告主、廣告經營者和廣告發布者從事廣告活動的基本要求。廣告主、廣告經營者和廣告發布者均必須履行這項法定的義務。本條規定廣告經營者和廣告發布者有核實廣告主廣告內容的權利和不得發布違法廣告的義務,即是對這項義務的具體規定。
(一)廣告經營者和廣告發布者有權核實廣告的內容。擁有這項權利,才能為廣告內容的真實、合法提供一道屏障,減少違法廣告情形的發生。這項權利包括下述內容:一是廣告經營者和廣告發布者對廣告進行審核必須依據包括本法在內的法律、包括《廣告管理條例》在內的行政法規查驗有關證明文件。二是發現違法廣告有權要求委托人對其廣告進行修訂,同時,也有權向有關機關進行檢舉。三是這項權利是針對委托人委托其從事廣告活動來講的。
(二)廣告經營者和廣告發布者的義務。對于內容不實或者證明文件不全的廣告,廣告經營者不得提供設計、制作和代理服務;廣告發布者不得發布。這是對廣告經營者和廣告發布者必須履行的義務的規定。這項必須履行的義務,是針對國家來講的,即必須依照國家法律的規定來辦理,否則,就是違法行為,要承擔相應的法律責任。#p#分頁標題#e#
第二十八條 廣告經營者、廣告發布者按照國家有關規定,建立、健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度。
〔釋義〕 本條是關于廣告經營者、廣告發布者應當建立自己的一些管理制度的義務規定。
廣告經營者和廣告發布者從事廣告活動,需要有自己的一套管理制度,只有有規范的管理制度,廣告的經營者和廣告的發布者才能有序開展自己的經營活動。本條關于廣告經營者、廣告發布者的管理制度的規定,包括下述內容:
(一)建立、健全承接、審核、檔案管理制度。所謂建立、健全,包括兩個方面:一是必須有這項制度,這是前提;二是在有這項制度的基礎上依法定的要求建立起來,不能缺少法定內容。廣告經營者和廣告發布者承攬廣告業務,第一步就是要承接業務。如何承接,即廣告主如何向其提出廣告業務的要求,提出要求后廣告經營者和廣告發布者如何接收,在何種地方接收需要履行什么手續,都需要有一套規章制度。只有這樣,才便于廣告主尋找自己需要的廣告經營者和廣告發布者。第二步就是廣告經營者和廣告發布者對承接的廣告業務進行審查,即主要是審查其是否符合本法及有關法律、行政法規的要求,如果不符合要求該如何處理,這也需要一套規章制度。第三步就是將自己所承接、審查的廣告業務歸納整理,進行存檔。本條要求廣告經營者和廣告發布者要建立、健全上述制度,其目的是保證廣告經營者或者廣告發布者開展正常的廣告活動和廣告的監督者即國家的執法機關對其有效的監督。
(二)建立、健全必須按照國家的有關規定進行。所謂國家的有關規定,是指國家的法律、行政法規、地方性法規和一些部門規章的規定。法律要求其依照國家的規定建立、健全,也是便于國家對其進行監督管理。
第二十九條 廣告收費應當合理、公開,收費標準和收費辦法應當向物價和工商行政管理部門備案。
廣告經營者、廣告發布者應當公布其收費標準和收費辦法。
〔釋義〕 本條是關于廣告收費問題的規定。
在廣告活動中,廣告經營者和廣告發布者接受廣告主的委托,一般情況下都要收取一定的費用,也就是說,他們之間是一種有償的民事法律行為。對于這種行為需要給予一定的規范。廣告收費主要包括下述兩種費用:一種是廣告主委托廣告經營者發布廣告時向廣告經營者繳納的費用;另一種是廣告主委托廣告發布者發布廣告時應當向廣告發布者繳納的費用。對廣告收費問題,本條主要包括下述幾個含義:
(一)廣告收費問題,由廣告的經營者或者發布者自己確定。廣告收費問題,主要是當事人之間的一種民事法律行為,如何收費,是否愿意向廣告經營者和廣告發布者繳納費用,這是廣告活動中當事人自己的事情,應當由當事人自己來決定。另一方面,廣告收費問題,在什么情況下該收取多少,如何定價,定價是否合適,這應當通過市場競爭,根據自己的情況自行確定。所以,本法有必要作這樣的規定。需要說明的是,廣告收費由當事人自己確定是本法新的規定,同《廣告管理條例》的規定是不完全一致的。按照《廣告管理條例》的規定,廣告業務代理收費標準,由國家工商行政管理機關會同物價部門制定;戶外廣告場地費、建筑物占用費的收費標準,由當地工商行政管理機關會同物價、城建部門協商確定,報當地人民政府批準。對于這兩種規定,如何適用,回答應當是肯定的,即適用本法的規定。
(二)廣告費用應當合理、公開。如何認定廣告費用為合理,主要看兩個方面:一方面要看收取費用的一方所付出的勞動或者風險,即收取的費用和所付出的勞動或者風險應當成正比。另一方面要看繳納費用的一方是否認可其費用,如果其費用由繳納者認可,并與所付出的勞動或者風險成正比,就應當認定其是合理的。國家對其就不能進行干預。所謂公開,是指收取費用的一方要向國家法定機關(即工商行政管理機關和物價部門)和社會公眾公開自己的收費標準和收費辦法。收取費用時必須按照公開的標準或者收繳雙方認可的標準進行,不能夠任意收取。#p#分頁標題#e#
(三)收費標準和收費辦法應當向工商、物價部門備案。所謂收費標準,是指收取費用的具體內容,比如什么項目應當收取多少費用等。所謂收費辦法,是指收取費用的一方如何向繳納費用的一方進行收費,比如是在廣告合同訂立時收取,還是廣告播出以后的多少天內收取等。本條規定收費標準和收費辦法應當報工商和物價部門備案,是指制定收費標準和收費辦法的一方應當將自己的收費標準和收費辦法以書面的形式在提供給工商部門的同時,還要提供給物價部門,不能只提供給一個部門。
(四)收費標準和收費辦法應當公布。收費標準和收費辦法應當公布是本條為廣告經營者和廣告發布者設定的一項義務,廣告經營者和廣告發布者應當履行這項義務。廣告經營者和廣告發布者公布自己的收費標準和收費辦法,可以在自己的業務地點以書面形式向社會公布,也可以通過新聞媒介向社會公布。
第三十條 廣告發布者向廣告主、廣告經營者提供的媒介覆蓋率、收視率、發行量等資料應當真實。
〔釋義〕 本條是關于廣告發布者對廣告主、廣告經營者義務的規定。
廣告發布者發布廣告需要接受廣告主、廣告經營者的委托才會有廣告業務的發生,否則,就不會有自己的業務。廣告發布者接受委托必須履行下述法定義務:即向廣告主、廣告經營者公開自己發布廣告的有效范圍。主要包括:一是提供媒介的覆蓋率。所謂媒介的覆蓋率,是指廣告發布者所擁有的媒介在某一范圍內所能覆蓋的比率,以便于委托人自己決定是否委托。二是收視率。所謂收視率,是指電視媒介某個欄目或者節目或者廣告播出后,收視人口與當時電視人口的比例。三是發行量。所謂發行量,是指廣告的發布者的媒介的發行數量。比如廣告主委托某一雜志發行廣告時,廣告主有權要求廣告的發布者提供其雜志在全國發行的數量。廣告發布者也有義務告訴廣告主自己在全國發行的數量。需要說明的是,廣告發布者在向廣告主、廣告經營者提供自己的情況時,必須真實合法,否則,廣告主和廣告經營者有權要求其賠償經濟損失。
第三十一條 法律、行政法規規定禁止生產、銷售的商品或者提供的服務,以及禁止發布廣告的商品或者服務,不得設計、制作、發布廣告。
〔釋義〕 本條是關于何種情況下不得設計、制作、發布廣告的規定。
本條對設計廣告、制作廣告、發布廣告作了兩項禁止性的規定。
(一)法律、行政法規規定禁止生產、銷售的產品或者提供的服務不得設計、制作、發布廣告。法律、行政法規禁止生產、銷售或者提供服務的產品,主要有:一是《中華人民共和國食品衛生法(試行)》第七條規定的食品,即禁止生產經營下列食品:腐敗變質、油脂酸敗、霉變、生蟲、污穢不潔、混有異物或者其他感官性狀異常,可能對人體健康有害的;含有毒、有害物質或者被有毒、有害物質污染,可能對人體健康有害的;含有致病性寄生蟲、微生物的,或者微生物毒素含量超過國家限定標準的;未經獸醫衛生檢驗或者檢驗不合格的肉類及其制品;病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產動物等及其制品;容器包裝污穢不潔、嚴重破損或者運輸工具不潔造成污染的;摻假、摻雜、偽造,影響營養、衛生的;用非食品原料加工的;超過保存期限的;為防病等特殊需要,國務院衛生行政部門或者省、自治區、直轄市人民政府專門規定禁止出售的;有未經國務院衛生行政部門批準使用的添加劑、農藥(殘留)的。二是《中華人民共和國藥品管理法》第二十六條、第三十三條、第三十四條的藥品。即禁止進口療效不確、不良反應大或者其他原因危害人民健康的藥品;禁止生產、銷售的假藥,有下列情形之一的為假藥:藥品所含成份的名稱與國家藥品標準或者省、自治區、直轄市藥品標準規定不符合的;以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。有下列情形之一的藥品按假藥處理:國務院衛生行政部門規定禁止使用的;未取得批準文號生產的;變質不能藥用的;被污染不能藥用的。禁止生產、銷售的劣藥。有下列情形之一的藥品為劣藥:藥品成份的含量與國家藥品標準或者省、自治區、直轄市藥品標準規定不符合的;超過有效期的;其他不符合藥品標準規定的。三是《鹽業管理條例》第十七條規定的鹽,即禁止利用鹽土、硝土和工業廢渣、廢液加工制鹽。但以鹽為原料的堿廠綜合利用資源加工制鹽不在此限。四是《化學危險物品安全管理條例》第七條規定的危險品,即國家對化學危險物品的生產,統一規劃,嚴格管理,國家對新建、擴建、改建生產劇毒化學危險物品企業實行嚴格控制,禁止鄉、鎮、街道企業生產劇毒化學危險物品。五是《國務院關于嚴禁淫穢物品的規定》規定的淫穢物品,即對各種淫穢物品,不論是否以營利為目的,都必須嚴格禁止進口、制作(包括復制)、販賣和傳播。六是《麻醉藥品管理辦法》第二十八條規定的麻醉品,即禁止非法使用、儲存、轉讓或借用麻醉藥品。七是政務院關于處理帶有歧視或侮辱少數民族性質的稱謂、地名、碑碣、匾聯的指示的規定,即禁止民族間的歧視與侮辱,對于歷史上遺留下來的加于少數民族的稱謂及有關少數民族的地名、碑碣、匾聯等,如帶有歧視和侮辱少數民族意思者,應分別予以禁止、更改、封存或收管。八是《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條規定的禁止非金融機構所開展的業務,即禁止非金融機構經營金融業務,等等。#p#分頁標題#e#
(二)法律、行政法規規定禁止發布廣告的商品或者服務,不得設計、制作、發布廣告。法律、行政法規規定禁止發布廣告的商品或者服務,主要有:一是《中華人民共和國廣告法》第十五條規定的特殊藥品,即麻醉藥品、精神藥品、毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品不得做廣告。二是《中華人民共和國廣告法》第十八條規定的煙草,即禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊發布煙草廣告;禁止在各類等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館等公共場所設置煙草廣告,等等。
本法之所以規定上述兩種情況不得設計、制作、發布廣告,其主要原因是,這類商品或者服務,對社會有一定危害性。有了該規定,就可以防止這種危害性的擴大。
第三十二條 有下列情形之一的,不得設置戶外廣告:
(一)利用交通安全設施、交通標志的;
(二)影響市政公共設施、交通安全設施、交通標志使用的;
(三)妨礙生產或者人民生活,損害市容市貌的;
(四)國家機關、文物保護單位和名勝風景點的建筑控制地帶;
(五)當地縣級以上地方人民政府禁止設置戶外廣告的區域。
〔釋義〕 本條是關于戶外廣告的限制性規定。
所謂戶外廣告,是指法人、其他組織和公民的住所外部空間地方所從事的廣告活動。關于什么是戶外廣告,目前我國還沒有一個法定概括性的規定,只是采取列舉方式。為便于了解什么是戶外廣告,現列舉我國一些地方關于戶外廣告范圍的一些規定。關于戶外廣告,《河北省戶外廣告管理辦法》(河北省工商行政管理局1992年12月20日頒布)第三條規定,戶外廣告是指下列情形:利用街道、廣場、機場、車站、碼頭等公共場所的建筑物或者空間設置的路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱、實物模型、條幅、氣球等廣告;利用車、船、飛機等交通工具設置的廣告;利用影劇院、體育場(館)、文化館、展覽館、賓館、飯館、游樂場等公共建筑設置的廣告;利用其他形式在戶外設置的廣告。《江西省戶外廣告管理辦法》(1990年6月18日省政府頒布)第二條規定,凡在本省境內利用民墻、路牌、霓虹燈、燈箱、電子顯示牌、城市雕塑、車(船、機)身、櫥窗、牌匾、體育場、商場、展銷會、訂貨會、交易會、汽球等設置、張帖廣告,必須遵守《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細則》和本辦法。《云南省戶外廣告管理暫行規定》(1989年5月24日省政府批準)第二條是這樣規定的,一切機關、團體、企業、事業單位和個體工商戶利用街道、廣場、車站、機場、碼頭、影劇院、娛樂區、體育場(館)、鄉鎮集貿市場、交通沿線兩側等地的建筑物或者空間路牌、霓虹燈、燈箱、電子顯示牌、墻壁等經濟、文化、社會各類廣告,均屬本規定管理范圍。戶外廣告是廣告的一種形式,這種形式有自己的特殊性,其特殊就在于它對于戶外的周圍環境有一定的影響,需要作出一些限制性的規定,以消除戶外周圍環境因廣告行為而帶來的不利影響。對于戶外廣告的限制性規定,國家和地方均有一些規定,比如,《廣告管理條例》規定,在“政府機關和文物保護單位周圍的建筑控制地帶以及當地人民政府禁止設置、張貼廣告的區域,不得設置、張帖廣告”。《山東省戶外廣告管理辦法》(1992年9月15日省政府頒布)規定,“不準在政府機關和文物保護單位周圍的建筑控制地帶以及當地人民政府禁止設置的廣告區域設置廣告”。盡管有一些規定,但其規定很不集中不利于人們了解,也不利于管理。為此,本條對于戶外廣告作了比較集中的規定。本條對戶外廣告的限制性規定有下述五項:
(一)不得利用交通安全設施、交通標志進行戶外廣告活動。交通安全設施是保證交通正常運行的建筑物或者固定物,它是交通行業不可缺少的參照物。交通標志是交通行業特定的行人和運輸工具均必須執行的指示性符號,它同交通安全設施一樣是確保行人和交通運輸工具的安全而設置的,是一種特定的語言。有了它,人和交通工具就能各行其道,交通秩序才不混亂。所以,為了保證交通的安全,本法規定了不得利用交通安全設施、交通標志進行廣告活動。需要說明的是,所謂利用,就是在交通安全設施或者交通標志上面進行廣告活動。#p#分頁標題#e#
(二)從事戶外廣告活動不得影響市政公共設施、交通安全設施、交通標志的使用。市政公共設施是為城市公共生產和生活而修建的建筑物或者設備,它是城市不可缺少的。有了它整個城市才能有序而又高質量地進行,人民生活才能夠不斷改善。交通安全設施和交通標志均是保證交通秩序而設置的。市政公共設施和交通安全設施、交通標志只有發揮其作用,才能達到人們設置建設市政公共設施、交通安全設施和設置交通標志的作用。所以,從事戶外廣告活動,不能影響其使用。
(三)從事戶外廣告活動不得妨礙生產或者人民生活,損害市容、市貌。生產和生活是人們的基本需要,也人們的基本權利。人們是否有一個好的心情來生產、生活和城市的市容、市貌有一定的關系,比如環境優美,人們就能心情舒暢,就利于生產和生活。所以,從事戶外廣告活動時,不能妨礙生產或者人民生活,損害市容、市貌。
(四)從事戶外廣告活動不得在國家機關、文物保護單位和名勝風景點的建筑控制地帶內進行。國家機關是指國家的權力機關、審判和檢察機關、政府機關。這些機關的建筑物控制地帶是保證國家機關的工作人員從事公務活動的場所。文物保護單位是國家的歷史、藝術、科學價值的文化遺產。《文物保護法》明確規定了文物保護單位的范圍和劃定的辦法,在文物保護單位的范圍內所有的建設活動都要受到法定的限制。名勝風景點是具有觀賞、文化或者科學價值,自然或者人文景物比較集中,環境比較優美,并具有一定的規模和范圍,可以供人們游覽、休息或者進行科學文化活動因而加以特殊保護的地方。為了保證其不受破壞和人們的充分利用,國家對風景點的建筑控制地帶給予特殊的保護。在上述三個地帶從事戶外廣告活動,是與這些地方不相稱的,影響這些地帶的正常活動或者破壞其自然景觀。為此,本條規定,在上述三個地帶不得設置戶外廣告。
(五)不得在當地縣級以上地方人民政府禁止設置戶外廣告的區域從事廣告活動。這一項限制性規定是一個比較靈活的規定,何種地方需要進行限制只有當地政府才最了解其基本情況,因此,法律賦予縣級以上地方人民政府,即縣級人民政府、地市級人民政府、省級人民政府根據自己的實際情況決定禁止設戶外廣告的區域。
第三十三條 戶外廣告的設置規劃和管理辦法,由當地縣級以上地方人民政府組織廣告監督管理、城市建設、環境保護、公安等有關部門制定。
〔釋義〕 本條是關于戶外廣告的設置規劃和管理辦法制定機關的規定。
戶外廣告作為廣告的一種形式,有其特殊的地方。《廣告法》作為一部法律,目前條件下,很難將其規定的很詳細。本法對戶外廣告的設置規劃和管理辦法作了原則性的規定。主要包括:
(一)設置規劃和管理辦法。設置規劃是指對戶外廣告在一定的區域內統一安排。管理辦法是指怎樣對戶外廣告進行管理。該辦法應當包括下述內容:一是戶外廣告由哪一個部門進行管理。根據本法第六條關于“縣級以上人民政府的工商行政管理部門是廣告監督管理機關”的規定,戶外廣告由當地的縣級以上地方人民政府的工商行政管理部門進行管理;二是設置戶外廣告的指定范圍;三是設置戶外廣告應當辦理的手續;四是設置戶外廣告的具體要求,比如存在期限等;五是對違反管理辦法的處罰,等等。
(二)設置規劃和管理辦法的制定機關。設置規劃和管理辦法由當地縣級以上人民政府制定。當地縣級以上地方人民政府是指縣級人民政府、地市級人民政府和省級人民政府。三級地方人民政府根據自己的職權和本地情況進行制定。但是,縣級以上地方人民政府制定時,應當組織下述機關進行:一是廣告的監督管理機關。廣告的監督管理機關是指縣級以上地方人民政府的工商行政管理部門,即縣工商局、市工商局、省工商局。二是城市建設部門。城市建設部門是指縣級以上地方人民政府的管理城市建設的行政機關,比如城市規劃部門、城市房產管理部門、市政管理部門等。三是環境保護部門。環境保護部門是指縣級以上地方人民政府的環境保護行政主管部門或者依照法律規定行使環境監督管理權的部門,比如縣級以上地方人民政府的環境保護局、土地等部門。四是公安部門。公安部門是縣級以上地方人民政府的負責公安工作的行政執法部門,比如公安交通管理局等。五是其他部門。其他部門是指與廣告管理有關的部門,比如藥品行政管理部門、衛生行政管理部門等。#p#分頁標題#e#
(三)制定設置規劃和管理辦法必須依法進行。即不能違反法律、法規規定的基本原則,比如必須符合本法規定公平和誠實信用原則、廣告準則等。
(四)本條規定與《廣告管理條例》不完全一致。《廣告管理條例》第十三條第一款規定,戶外廣告的設置、張貼,由當地人民政府組織工商行政管理、城建、環保、公安等有關部門制訂規劃,工商行政管理機關負責監督實施。《廣告管理條例》的這一規定與本條規定的不同之處是:《廣告管理條例》規定的機關是當地人民政府,即包括鄉級人民政府;而本條規定的機關是縣級以上地方人民政府,也就是說,不包括鄉級人民政府。
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