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寧波
離婚的養父能否保有對養女的撫養權
2015年3月9日，周某(女)起訴與朱某(男)離婚，雙方就離婚達成一致，但對婚內所收養女兒的撫養權有爭議。朱某此時50歲，養女11歲，雙方年齡差39歲。周某認為若養女歸朱某撫養違背了收養法第九條關于收養條件的規定，且養女正處于生長發育期，跟隨母親更利于其生理和心理健康。朱某認為自己繼續撫養養女并不違背法律規定，且周某沒有固定居所和經濟來源，不利于養女的生活和教育。本案最終經調解達成協議，養女撫養權歸朱某，周某享有探視權。
【分歧】
本案爭議焦點是：養父母離婚后，年齡差不足40周歲的養父和養女能否保有撫養關系。收養法第九條規定：“無配偶的男性收養女性的，收養人與被收養人的年齡應當相差四十周歲以上。”即設定了無配偶男性收養女性的強制性條件，但并未言明收養成立后，離異的男性若想保有養女的撫養權是否也必須有40周歲的年齡差。
一種觀點認為，離婚養父與養女應有40周歲的年齡差方可保有撫養關系，因為收養法第九條的立法本意在于維護收養的倫理性，年齡差不足40周歲的無配偶男性收養女性易造成社會倫理的混亂，那么養父離婚后繼續撫養年齡差不足40周歲的養女同樣有此隱憂。從法理上思考，收養法第九條也應適用于反向情境，即無論收養前還是收養后，男性符合“無配偶”這一前提，就應與被收養的女性有40周歲的年齡差。離婚養父若與養女年齡差不足40周歲，則失去養女的撫養權。
另一種觀點認為，離婚養父并不因與養女年齡差不足40周歲這一原因而失去撫養權。因收養法第九條明確其使用情境為收養的成立條件，在收養成立后應按照收養法第二十三條：“自收養關系成立之日起，養父母與養子女間的權利義務關系，適用法律關于父母子女關系的規定。”故在收養成立后，養父與養女間權利義務與普通父女間權利義務一致，離婚的養父能否獲得養女的撫養權無需考慮養父女之間的年齡差，只需按照普通離婚夫妻確定女兒撫養權歸屬的流程進行。
【評析】
專業人士同意第二種觀點，理由如下：
首先，收養法第九條的規定考慮到收養關系的倫理性，設定了無配偶男性收養女性的條件，該條位置處于收養法第二章“收養關系的成立”。但本案是收養關系成立后，養父女之間能否保有撫養關系的問題，不符合適用第九條的前提。根據法律解釋方法中的體系解釋，本案應適用收養法第三章“收養的效力”中第二十三條的規定，對已成立收養關系的養父女適用法律上父女之間的權利義務關系。那么，本案可直接按照夫妻離婚解決孩子撫養權的流程處理。
其次，收養法第二條為“收養應當有利于被收養的未成年人的撫養、成長，保障被收養人和收養人的合法權益，遵循平等自愿的原則，并不得違背社會公德。”這條是統領整部收養法的原則性規定，強調了收養應有利于被收養人利益的原則。
本案中朱某與養女年齡差39周歲，與法律規定的40周歲十分接近，且收養關系成立在前，并不會有損于社會倫理。且養母周某沒有固定住所和經濟來源，對于處于受教育年齡的養女來說，跟隨養父生活更有利于獲得穩定的學習和生活環境。且在征求已滿10周歲的養女的意見時，養女選擇跟隨父親生活。從有利于未成年人權益的角度，本案雙方經調解后確定將養女撫養權歸養父合法且合理。
若將本案進行延伸，做不同的情境思考，得出的結論并非一成不變：若本案養父在剛滿30周歲后與妻子收養了將滿14周歲的養女(剛好符合收養條件)，隨后與妻子離婚，那么單純根據夫妻離婚子女撫養權歸屬的流程解決，恐怕并不能盡善盡美。這種情境下，應對養父母經濟情況及與養女日常相處情況做詳盡的調查以做出處理。1.如養母有撫養能力和意愿，應優先考慮將養女歸養母撫養；2.如養母沒有撫養能力，可考慮讓養母撫養，令養父給付生活費；3.如養母沒有撫養意愿，養父女間相處確實如親生父女一般，可考慮將養女撫養權歸養父；4.如養母沒有撫養意愿，但養女認為與養父生活多有不便，或有違背社會倫理之可能，則應與收養機構重新協商解決養女撫養權問題。
綜上，根據收養法相關規定及體系解釋方法，離婚養父有權保有養女撫養權，實踐中應首先考慮被撫養的未成年人的利益，結合案情作謹慎的裁量。
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