財產保全程序之規范
茍崢嶸 　　

　　在民事訴訟中，財產保全的重要性是顯而易見的。可以這樣說，是否申請財產保全、財產保全的效果直接關系到案件能否最終執行。而目前的現狀是，財產保全的申請程序越來越繁瑣，擔保條件越來越苛刻，審批程序越來越復雜，從而導致了債權人的合法權利不能得到有效保護，債務人的違法行為得到助長。因此，如何從制度上規范財產保全的過程，更好地發揮財產保全在民事訴訟中的積極作用就顯得非常緊迫。

　　今年4月1日起施行的新《民事訴訟法》對于“財產保全和先予執行”一章，幾乎未作任何修改，因此，就目前而言，關于財產保全的法律依據就是《民事訴訟法》第九章的相關條款和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98至第111條相關規定。

　　就財產保全的提起而言，雖然法律規定了根據當事人申請采取和法院依職權采取兩種情況，但實踐當中法院依職權采取財產保全的情況可以說少之又少，幾乎都是由當事人申請。

　　就擔保的提供而言，規定了兩種情況。一種是訴訟財產保全，一種是訴前的財產保全。申請訴訟財產保全的，人民法院可以責令申請人提供擔保，不提供擔保的，駁回申請；申請訴前財產保全的，申請人必須提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。

　　由此分析，根據立法精神，對于訴訟保全，應當以不提供擔保為常態，提供擔保為例外。但由于是否提供擔保的決定權在法院，目前幾乎各級法院都要求提供擔保。之所以出現這種狀況，是法院為撇清自己的責任。因為一旦保全錯誤，造成損失，則牽涉到賠償的問題。雖然法律明確規定申請有錯誤的，被申請人因財產保全遭受的損失由申請人賠償，但也會出現申請人無力賠償的情況。這時，就有可能由法院來承擔賠償責任。有鑒于此，各級法院就寧愿犧牲效率和當事人利益，要求申請人必須提供擔保。
　　
　　根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98條之規定，從另一方面增加了申請人提供擔保的難度，因為“在采取訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。”也就是說，申請保全20萬元的財產，必須提供20萬元以上的擔保。

　　現實生活中，走到訴訟這個階段的當事人，特別是原告，很多都已是山窮水盡，加之不少訴訟都要到異地起訴，因此提供擔保就顯得非常困難。在一些大中城市，尚有一些擔保公司可以求助，但要為此支付不小的一筆費用。在一些中小城市，甚至連這樣的擔保公司也不能找到。在這種情況下，有時就不得不放棄財產保全的申請，等法院最終判決后再申請執行。而在幾個月的訴訟過程中，債務人往往會通過各種方式轉移財產，最后導致債權人贏了官司輸了錢，領到的判決書相當于一張法律白條，從而在全國多次發生公開叫賣判決書的情況。

　　分析財產保全的實踐，在申請的程序方面大可不必如此謹慎，而應讓這種申請盡可能容易，審批程序盡可能快捷，從而更好地維護債權人的合法權利。

　　人民法院采取的財產保全方式無外乎有查封、扣押、凍結三種。所謂查封，即將財產原地封存，包括對不動產的查封也屬此列。所謂扣押，即將財產完全納入人民法院掌控之下，異地保存。所謂凍結，主要是針對資金帳號和股票帳戶而言，不允許動用被凍結帳號或帳戶內的資金。

　　在以上保全方式中，最容易產生直接損失的應屬查封和扣押兩種，比如將貨物查封或扣押后，導致了貨物的過期或降價，以及自然損耗，都可能產生損失。而對不動產的查封，比如房屋的查封，則不會產生任何直接損失。因為房屋查封無外乎就是在產權部門登記一下，在查封期間不得轉讓、抵押。資金帳號被凍結后之后，無外乎在凍結期間，被凍結的資金不能使用。股票帳戶被凍結后，該帳戶內交易后的資金不能轉出。車輛、機器設備的查封，也不會產生損失。車輛、機器設備查封后，可以照舊使用，只是不允許破壞和轉讓。
　
　　因此，根據現狀，適時地規范財產保全法律制度不僅是必須的，而且是可行的。筆者認為，現行的制度需從以下幾個方面完善：

　　一、縮短申請后的裁定時間

　　根據《民事訴訟法》第九十二條和九十三條之規定，人民法院對于訴訟財產保全，接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內作出裁定。對于訴前財產保全，接受申請后，必須在48小時內作出裁定。

　　也就是說，對于訴訟財產保全，是否在48小時內作出裁定的主動權完全掌握在法院，沒有一個明確的期限。法院可以情況不緊急為由，遲遲不作出裁定，申請人對此難有任何作為。

　　筆者認為，不論是訴前財產保全還是訴訟財產保全，都應在24小時內作出裁定，而不能規定“對情況緊急的”這種限制。因為財產的轉移速度非常之快，甚至僅需幾分鐘就可完成。在這種情況下，是否能有效保全，時間和效率就顯得至為關鍵。

　　二、增加駁回申請后的救濟渠道

　　根據《民事訴訟法》第九十九條之規定，對財產保全的裁定不服的，可以申請復議一次。當然，這既包括申請人申請復議，也包括被申請人申請復議。

　　這種救濟渠道的弊端一是沒有復議的期限，二是由同一個法院內部進行復議，容易流于形式。

　　對于被申請人申請復議而言，由于復議期間不停止裁定的執行，倒不會影響保全的進行。但對于申請人而言，沒有明確的時間限制，則意味著法院對這種復議申請完全可以置之不理或無限期拖延，從而導致合法權利不能得到充分保護。

　　因此，應該允許對這種裁定上訴，上級法院應當在收到上訴請求之后的24小時內作出終審裁定。

　　如果認為復議這個程序有保留的必要，也應規定，法院收到復議申請后，應在24小時內給予書面答復，申請人不服的，可以在10日內上訴，上級法院應當在收到上訴請求之后的24小時內作出終審裁定。

　　三、放松對申請保全的擔保要求

　　根據《民事訴訟法》的規定，申請訴訟財產保全的，人民法院可以責令申請人提供擔保。而哪種情況下不提供擔保，哪種情況下應該提供擔保卻沒有明確。筆者認為，應從以下幾個方面予以明確。

　　1、申請查封房產、車輛、機器設備的，只要不改變占有，可不提供擔保。

　　2、申請凍結資金帳號，股票帳戶的，應向法院交納相當于請求保全金額10%的保證金或提供相應擔保。也可由律師事務所出具擔保函。因為資金帳號和股票帳戶的凍結時間是半年，10%的金額已經足夠承擔申請錯誤后造成的損失。

　　3、申請查封、扣押貨物的，應向法院交納相當于請求保全金額50%的保證金或提供相應擔保。也可由律師事務所出具擔保函。因為對于易變質的物品，肯定會采取變現的方式保全，不易變質的物品，主要有降價的風險。而50%的保證金足以承擔申請錯誤后造成的損失。

　　4、放松對訴前財產保全的條件限制，發揮訴前財產保全的積極作用。目前，《民事訴訟法》對訴前財產保全設定的條件是“因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害”，加之必須提供擔保，使得這種申請極難被批準。

　　而實際情況是，如果訴前財產保全申請得到批準并查封了相應財產，會使很多案件直接庭外和解，即不需要訴訟就得到解決。由于利益驅動，法院為增加訴訟費的收入，往往不愿運用這種措施，以使案件進入訴訟階段，滿足法院收取訴訟費的要求。

　　筆者認為，訴前財產保全可以要求提供擔保，但提供擔保的條件應與訴訟保全趨于一致，不應額外增加不必要的限制條件。

　　5、提供擔保的時間可推遲到采取了保全措施后，而不一定要在申請時就提供擔保。

　　由于財產保全的時間要求很緊迫，而債務人轉移財產的手段日益翻新，況且有時申請之后，被申請人不一定有財產或有足夠的財產可供保全。因此，在提供擔保的時間上，可規定在采取保全措施后，申請人應在48小時內（或其他合理的時間）提供相應擔保，否則法院將解除保全措施。這樣，既能使保全措施及時采取，又不至于損害被申請人的合法權利。

　　6、在擔保的方式上，突出律師事務所的作用。因為律師作為法律專業人士，對案件能夠有一個基本準確的判斷，這種申請是否存在風險也能有較好的預估。因此，由律師事務所出具擔保函，既能提高申請的效率，又能確保申請錯誤后賠償的落實。而且律師事務所對一些具有風險的申請，也會要求申請人提供反擔保，從而規避風險。

　　目前，執行難已成為民事訴訟領域的痼疾，而在訴前和訴訟過程中財產保全措施的采取，則能有效地解決這一痼疾。因此，規范財產保全程序，充分發揮這一法律手段的作用，就能使當事人的合法權利得到更好維護，讓惡意逃債都最終無所遁形。

　　（注：筆者擬在適當時間向最高人民法院提出建議，要求就此出臺相應司法解釋或操作規范。）