律師代理離婚訴訟中的十點法律難點及對策

上海滬家律師事務所 賈明軍律師

在離婚案件的代理過程中，我們感到有很多新的問題出現。有些問題可能法律界已有定論，但有一些是網絡與電子商務時代新生的產物，值得我們實務性律師探討。在這里，我們婚姻律師網總結了較為常見的十二點法律問題，一一表述，供廣大朋友一起商榷。

在離婚案件的代理過程中，我們感到有很多新的問題出現。有些問題可能法律界已有定論，但有一些是網絡與電子商務時代新生的產物，值得我們實務性律師探討。在這里，我們婚姻律師網總結了較為常見的十二點法律問題，一一表述，供廣大朋友一起商榷。

　　　　　　　　　　　一、 對方下落不明的送達及立案問題；

　　由于一方下落不明，導致另一方離婚障礙的現象較十年前日益增多。對于一方下落不明，以前有的法院的作法，是以對方當事人地址不明確，不符合《民事訴訟法》第一百零八條立案條件為由不予受理；有的法院是讓當事人先行宣告另一方失蹤或死亡，相關的法律程序走完后，再行受理判決。法院這樣處理，給當事人不僅造成了巨大的經濟成本，而且也給當事人帶來了巨大的時間成本。如果一方當事人下落不明，另一方要用幾年的時間，才能達到解除人身關系束縛的目的，不利于時代的發展和效率。而現今，越來越多的法院采取了公告送達的方式。一般法院的具體做法為：

　　第一步：一方當事人向法院立案起訴離婚；
　　第二步：法院按一方當事人提交的郵寄地址送達法律文書，若被退回，初步證實對方下落不明；
　　第三步：由起訴方當事人或法院向有關部門收集另一方當事人下落不明、杳無音信的補強證據，進一步認定對方法律文書地址無法直接送達；
　　第四步：由法院在公告欄和相關媒體上刊登公告，進行公告送達。在公告中告之當事人的權利義務以及不及時參與訴訟的法律后果。公告期國內案件六十日，涉外案件六個月。
　　第五步，公告期滿，視為送達，進行缺席開庭和判決。一般會判決離婚。
當然，這種案件處理方式也有弊端。實踐中曾出現一方惡意聲稱另一方下落不明的情況，再設計收集相關證據，使得很多下落并非不明的另一方當事人在不知情的情況下，稀里糊涂地被解除了婚姻關系，甚至財產權利也受到了惡意的侵害。由于人身關系的判決不能申請再審，因此，一旦出現惡意得呈，將無法補救。

　　　　　　　　　二、 關于境外結婚注冊證書的認證問題；

　　越來越多的國人跨出國門，也有越來越多的國人嫁娶外國人，這就出現了越來越多的在國外注冊結婚的人在國內辦理訴訟離婚的現象。對于國外婚姻登記證書，國內法院不能直接認定，需要經過相關認證程序。一般做法是：

　　1、國外結婚證書的認證：

　　　第一、 委托國外律師公證人將國外注冊的結婚證書進行公證；
　　　第二、 委托國外律師將經過公證的結婚注冊證書在該國外交部進行公證；
　　　第三、 委托國外律師將經過該國外交部公證過的注冊證書在中國駐該國使領館進行認證；
　　　第四、 國外律師將認定過的法律文書寄回國內，成為向法院立案的依據。

　　一般而言，做此項業務的美國律師收費最高，日本律師和英國律師收費適中，愛爾蘭律師收費較低，平均下來，做該項業務一般會在二千到五千人民幣左右。

　　2、香港結婚證書的認證：

　　　第一、 委托香港的中國司法部指定的公證律師做公證（包括查核和公證）；
　　　第二、 委托香港律師到中國法律服務香港公司敲轉遞章；
　　　第三、 將該份文件寄回國內，作為立案依據。

　　一般具有司法部指定公證人資格的律師收費在二千至三千港幣左右，呵，價格差不多吧，不算貴。

　　3、澳門結婚證書的認證：

　　直接委托中國法律服務澳門公司做公證。

　　4、臺灣地區注冊證書的認證：

　　較為麻煩：

　　第一、 委托臺灣律師到臺灣公證機關作公證；
　　第二、 臺灣公證機關將公證文書副本寄交上海公證員協會和大陸當事人一方；
　　第三、 副本到后，大陸一方將公證文書拿到上海公證員協會做核證；
　　第四、 將核證過的公證書交至法院作為立案的依據。

　　　　　　　　　　　三、 雙方均為外國人在中國離婚的問題

　　一般情況下，如果雙方當事人就離婚問題不能達成一致，國內法院一般不會受理雙方為外國人的離婚問題，除非原婚姻締結地在國內，國外法院以婚姻締結地為連結點為由，拒絕受理其公民的離婚案件。如果雙方當事人就離婚問題已協議一致，一般國內法院可以受理作調解書，一般外國法院對中國調解書經過法定程序是承認的，比如日本、美國。當然也可能有些國家不承認中國調解書。這需要提醒律師注意，因為有些法官可能都不知道哪些國家不承認調解書。如果雙方當事人雖然是外籍，婚姻締結地也不是在國內，但被告方在中國形成住所，法院一般也會受理。但如果代理律師采用技術手段，最終法院判離的可能性也會大打折扣。

　　　　　　　　　　　　四、 雙方均主張房屋的產權分割問題；

　　以往對于雙方均主張房屋產權的案件，法院調解無效后，會勸一方撤訴或判決不予離婚，特別是在上海住宅非常緊張的時代。但現在，如果雙方均主張房屋權利，法院首先考慮照顧無過錯方和帶孩子一方，但如果雙方勢均力敵，法院會響應最高院關于房屋競價的精神，主持雙方競價，將房屋所有權判給出價最高的一方。

　　　　　　　　　　　　五、 一方惡意轉移存款的方式及對策；

　　離婚時，轉移隱匿共同財產是極為常見的，幾乎每一個案件中均會出現，這是正常的，是人類自私本性的體現。我們不能過高要求從精神風格上教育任何一方當事人，我們要學會發現和解決轉移隱匿財產的方式和辦法。關于這一點，我上半年的文章《離婚案件中常見財產隱匿的方式與對策》已有詳細描述。我這里想補充的是，對于股票，不論是深市還是滬市，律師都可以通過正常途徑查詢。而對于銀行存款，如果是正當途徑，知道具體賬號或具體存款銀行后，才能查出。當然，市場上出現了某些自稱能通過某些渠道查出的個人或機構，這里面魚龍混雜，當事人花錢時一定要小心慎重，不見兔子不撒鷹，并注意證據取得的合法性問題。而對于惡意轉讓房產的問題，解決起來比較復雜，相關問題可以參見我們前一段時間的文章《離婚期間，擅自轉讓房屋所有權法律后果探析》。對于惡意轉讓公司股權的相關問題，我們將在以后專門總結相關的文章一起商榷。

　　　　　　　　　　　六、 房屋增值部分的歸屬問題；

比如，張男婚前簽訂購房合同且支付30%首付款，婚后同劉女共同還貸。結婚九年后，雙方離婚，對于夫妻關系存續期間的房屋增值部分，離婚時如何分割，是很多朋友關注的問題。從目前司法實踐看，法院一般對劉女要求按相應比例分割房屋增值部分的要求不予支付，但當然也有個案判例例外。我們認為，一概認定房屋增值部分不予認定的結論有些不妥，應根據個案情況具體分析才可。

七、 關于財產分割已完畢，雙方對此無異議，即離婚協議書瑕疵的問題。

　　在有些區的民政機構，特別是普陀區的民政局，僅寫“財產分割完畢、雙方對此無異議”，而沒有具體財產分割條款內容的協議出屢見不鮮，一方當事人又要求法院對共同財產予以確定的案件已有前例。一種觀點認為，離婚協議書具有財產合同性質，而合同標的具體明確，是合同形成的條件，如果分割內容約定不明，視為沒有約定，合同不可操作，歸于無效。另一種觀點認為，“財產分割完畢、雙方對此無異議”的寫法意味著雙方當事人對現存財產狀態的確認，即在誰名下的財產就歸誰所有。我們認為，第二種觀點值得商榷。如果財產狀態一直沒有改變，不能因為簽訂“財產分割完畢、雙方對此無異議”的協議后，就認為財產所有權性質發生了轉化。

　　　　　　　　　　　　　八、 短信的證據效力及其認定；

　　離婚案件中短信作為當事人證據的情況相當普遍。比如，證明當事人另一方有外遇，或證明財產權屬關系等。對于短信的效力認定，法院目前還沒有形成普遍的認識，一般內地法院很少就此作出代表性的判決。《人民法院報》曾于去年刊登過一個判例，認定短消息可以作為定案的證據之一。雖著手機的普及，上海法院不得不研究短信作為證據效力的法律理論和實踐問題。手機短信與電子郵件不同，手機短信具有真實性、客觀性、不易修改性、閃存的封閉性特點，同時短信內容不容易被攻擊。一般的手機功能是不能修改短信內容的。此外，手機短信具有關聯性，表現在二個方面。其一，每個手機號碼只能在一個收發，有發信人的手機號，有時間，有內容，有的還有姓名，通過短信內容查到手機號碼，具有涉案關聯性；其二，兩個號碼收發指定，具有對應性。從手機短信的合法性來看，要通過合法的入網手續或卡，辦了手續后，合法使用，收到短信是合法的。因此，符合下列情況，法院還是有依據將短信作為有效證據的：

　　（1） 保護手內短信不被刪除；保存好，手機內容有一定的儲存空間；
　　（2） 固定下來，公證處的人員公證一下，摘成書面文字，進行公證，具有法定證明效力，對方要提供相當效力大的才能推翻。多數情況下，公證證明是被法院采納的。
　　（3） 訴訟時，交給法院，法院當場制成筆錄。辦公證時，注意保存手機型號，品牌，這樣可以證明手機內容是無法修改的，這個一定要公證。
　　呵，正因為如此，奉勸各位不要輕易將自己的手機借與他人發短信。否由，他人一旦發出不利已的短信，手機持有人不能證明不是自己所發，要承擔不利的法律后果。

　　　　　　　　　　　　　　九、 電子郵件證據效力及認定：

　　電子郵件作為證據使用來源于《合同法》第十一條的相關規定，但首次被人民法院采用是上海法院一起案例。2002年上海一中院審理一起8848網上買賣案中，在國內第一次將經過公證取得的電子郵件作為定案依據。

　　由于電子郵件的用戶名、賬戶名、密碼均是唯一的，任何人只要掌握了某一注冊用戶的用戶名、密碼，就可在任何地方，使用任意一臺聯網的計算機在該用戶名所對應的電子信箱上收發、刪除電子郵件，因此，電子郵件的真實性，往往成為雙方的爭議焦點。

　　對于收到的電子郵件，一般人無法直接修改其內容，因為收件箱中的電子郵件是只讀文件，拒絕刪改。如果純電子郵件信件的信頭上均帶有收發件人、收發件人的網址、收發件時間等詳細資料，在這種情況下，一般可以結合其他補強證據認定。

　　對于當事人而言，如果想將電子郵件作為證據提交法院，最好采用公證的方式，將電子郵件打開及打印內容的過程全程公證，將公證書提交法院。或將載有電子郵件的軟盤交到法院，由法院主持雙方在場打開郵件并打印內容。目前，上海一中院、二中院和浦東法院對電子郵件作為證據使用均有實踐，公安部門對于郵件的源文件是否經過修改也可以進行鑒定。

　　　　　　　　　　　　　　十、 傳真件效力的法律問題

　　越來越多的觀點認為，傳真件有二份原件，即發件人和收件的手中的文件。根據電信部門的記錄，很容易核實在特定的時間點，當事人雙方是否發生過傳真往來行為。一旦證實發送過傳真，必然會存在發件文件和收件的文件兩份文件。當事人雙方都有義務向法院舉出自己手中的文件。在特定時間收取的兩份文件修改之處便一目了然。如果傳真件內容均為手寫，且筆跡較清晰，一般可以鑒定出是否經過修改。如果筆跡模糊，或基本為打印字體，鑒定難度將會大大增加。

　　隨著實踐經驗的進一步豐富和增加，以上觀點可能會在以后的日子中修改完善。 ?