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寧波
【成都中級法院示范案例】無證經營盜版光碟 應定侵犯著作權罪
無證經營盜版光碟 應定侵犯著作權罪
人民法院報報訊 （記者 王 鑫 通訊員 徐秉暉 李 雪）銷售大量盜版光碟、圖書等行為，在司法實踐中多以非法經營罪定罪論處。近日，四川省成都市中級人民法院審判委員會討論通過一示范性案件，認為無證販賣盜版光碟構成犯罪的，應按照侵犯著作權罪定罪處罰。
該案例由成都市金牛區法院一審結案，宣判后被告人未提起上訴，公訴機關亦未提起抗訴，一審判決已經發生法律效力。
，四川省新聞出版局及成都市金牛區文化局在成都城隍廟一電子市場被告人凌永超租住的房間內，查獲其用于販賣的光碟1.2萬余張，其屬無照經營。后經鑒定，其中有11240張屬非法出版物，另有800張光碟屬于淫穢光碟。
公訴機關認為，凌永超的行為已構成非法經營罪、販賣淫穢物品牟利罪，為犯罪未遂，要求依法予以處罰。而凌永超的辯護人則提出，凌永超沒有取得文化部門許可證銷售光碟，認定構成非法經營罪不當，依法應以銷售侵權復制品來定罪，但其違法所得又沒達到10萬元，因此只應受到行政處罰；販賣淫穢物品牟利罪應屬未遂。
金牛法院一審認為，凌永超以營利為目的，未經著作權人許可，發行其作品，情節特別嚴重，其行為已構成侵犯著作權罪。他以牟利為目的，販賣淫穢制品，還構成販賣淫穢物品牟利罪。其侵犯著作權及販賣淫穢物品主要的行為已經完成，應當認定為犯罪既遂。考慮其認罪態度較好，以侵犯著作權罪判處其有期徒刑三年零六個月，并處罰金1萬元，以販賣淫穢物品牟利罪判處其有期徒刑三年，并處罰金3000元，決定執行有期徒刑五年，并處罰金1.3萬元。
■連線法官■
無證經營盜版光碟不應認定為非法經營罪
金牛法院承辦該案的法官凌思一在記者采訪時說，該案的爭議焦點是對于未經工商登記、未取得《音像制品經營許可證》經營盜版光碟的犯罪行為，究竟是應認定為非法經營罪？還是侵犯著作權罪或銷售侵權復制品罪？
凌思一告訴記者，本案之所以不應認定為非法經營罪，有以下幾個原因。
首先，從歷史緣由上講，我國1979年刑法并沒有關于知識產權犯罪的相關規定，司法實踐中是長期適用非法經營罪來懲治此類行為。1997年的刑法增設了“侵犯知識產權罪”專節，但此類罪與“擾亂市場秩序罪”均歸屬于“第三章破壞社會主義市場秩序罪”，而非法經營罪為擾亂市場秩序罪的一種，其又有一項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”之規定。于是，司法實踐中對于無證經營的嚴重擾亂市場秩序的行為，往往習慣性地納入到非法經營罪口袋，本案中公訴機關也是以非法經營罪起訴的。
其次，雖然侵犯知識產權罪與非法經營罪的目的均是旨在保護和維護公開、公正、公平的社會主義市場秩序，但二者的犯罪客體不同。
非法經營罪所侵犯的客體是國家限制買賣的物品和經營許可證的市場管理制度，其所打擊的主要是未經特許經營業務行政管理部門批準，而擅自經營特許經營業務的非法行為。我國《音像制品管理條例》就規定，國家對出版、制作、復制、進口、批發、零售、出租音像制品實行許可制度，未經許可，任何單位和個人不得從事上述活動。因此經營光碟須獲得國家許可，沒有許可證而從事光碟經營，即屬非法經營，構成犯罪的則構成非法經營罪。
而知識產權犯罪所侵犯的客體卻是著作權或鄰接權、商標權、專利權等知識產權，這在我國刑法第三章第七節中作了專門規定，其中第二百一十七條就規定了“未經著作權人許可”、“未經錄音錄像制作者許可”的復制發行行為構成犯罪的情形。
可見，知識產權犯罪中的“未經許可”主要是指未經過著作權人、鄰接權人等的許可，而非法經營罪中的“未經許可”卻是指未經過行政許可。
因此說，無證經營盜版光碟盡管也違反了國家經營許可證的市場管理制度，但在此情形下，市場秩序并不是受侵害的主要客體，受侵害的主要客體是著作權人和錄音錄像制作者的著作權和鄰接權。今年1月10日出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》規定：“非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，依照侵犯著作權罪進行處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。”
第三，銷售若為復制的后續行為，則屬發行性質。2004年相關司法解釋曾規定，復制發行是指復制、發行或者既復制又發行的行為。現行著作權法也規定，發行是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件。由于“發行”包括有“銷售”，因此，對于復制后銷售的行為應僅以刑法第二百一十七條侵犯著作權罪論處，將銷售作為復制后的后續，而不另處，此好比盜竊后的銷贓行為。
凌思一告訴記者，若為單純的無證銷售盜版光碟，則應認定為銷售侵權復制品罪。我國刑法中規定，銷售侵權復制品犯罪，是指以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規定的侵權復制品，違法所得數額巨大的。從條文規定可看出，其是在于打擊沒有復制，只是單純銷售侵權復制品的侵犯著作權或者鄰接權的行為。而該案是在復制且銷售的情形下，銷售行為是復制行為的后續，不應作為單獨的犯罪行為予以追究。在僅有銷售侵權復制品，而沒有將文字作品、錄音錄像、電影等作品制作成多份的行為時，雖是復制，但還應以銷售侵權復制品罪論處。
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