在民事訴訟中，鑒定就是運用專門知識對某些專門性問題進行的鑒別和判斷活動。民事訴訟中的鑒定，通常有醫(yī)學鑒定、文書鑒定、會計鑒定、技術鑒定、產品質量鑒定、行為能力鑒定等等。1

知識產權訴訟與普通民事訴訟一樣，也會遇到一些常見的鑒定問題，但更多的是一些科學技術、文學藝術等專業(yè)領域中鑒定問題。由于知識產權的特點，這些專業(yè)領域的訴訟爭點往往與高度專門化知識相關，甚至涉及最尖端的現代科技知識。對于這一類糾紛，通常無法用一般的常識作出判斷，法官不得不依賴相關領域的專家協助進行鑒定，再根據鑒定結論作出事實認定。在目前我國的知識產權訴訟實踐中，有普通民事訴訟常見中的鑒定問題如文書鑒定問題2，也有知識產權特有的鑒定問題如專利、技術秘密案件中對所涉及的產品、工藝、配方成份等科技問題的鑒定，以及對著作權、軟件侵權案中涉及的創(chuàng)作內容是否抄襲的鑒定。如北京市第一中級人民法院曾在一起著作權人指控侵權人抄襲其文字作品的案件中，委托專家對兩部作品作了比較鑒定。從而認定了侵權人抄襲的比例3。

這些知識產權訴訟特有的鑒定，實踐中的稱謂并不統一。有的稱之為技術鑒定或科學技術鑒定4、有的稱之為科技知識鑒定5，最高人民法院的文件中稱之為專業(yè)鑒定6。筆者認為，我國知識產權訴訟鑒定的含義和范圍不僅僅指技術鑒定，還包括如上例中的作品鑒定等。因此，使用專業(yè)鑒定一詞來定義更準確一些。

（一） 我國當前知識產權訴訟鑒定的現狀

由于我國的民事訴訟立法和證據立法滯后，雖然在民事訴訟法中規(guī)定了鑒定結論這種證據形式，但與之相配套的鑒定制度卻至今未能建立。使得在知識產權訴訟中大量出現的鑒定工作在目前的鑒定體制下暴露出諸多問題。具體表現在：7

1、委托鑒定機構繁雜。
2、委托鑒定的事項范圍不統一。
3、鑒定結論稱謂不規(guī)范。
4、鑒定人員水平不齊。
5、鑒定依據不明確。
6、鑒定規(guī)則制度不完備。

這些問題的出現，對知識產權訴訟造成了許多不利影響。

其一，增加了當事人的訴訟負擔。知識產權訴訟制度本身具有很強的專業(yè)性，專業(yè)鑒定無規(guī)范、無程序、無標準以及重復鑒定、多次鑒定的現狀，拖延了訴訟審理時間，增加了訴訟費用，提高了當事人的訴訟成本。

其二，造成了審判權讓渡。理論上對專業(yè)鑒定的法律性質沒有明確，實踐中造成認識上的混亂。一些法官出于對法定鑒定機構及其行政級別，或者對權威專家的盲目信任，習慣性地將鑒定結論視為一種優(yōu)于其他證據的形式，不經實質審查判斷，無條件地將鑒定結論作為審判的依據。也有一些鑒定機構不能分清職責，在鑒定結論中甚至作出司法認定。

其三，孳生了新的司法腐敗。一方面，專業(yè)鑒定的混亂給少部分司法人員提供了暗箱操作的機會；另一方面，有些鑒定機構拜金主義思想嚴重，出具模棱兩可，甚至虛假的鑒定結論。敗壞了司法的公正和權威。

對于知識產權訴訟中的專業(yè)鑒定的上述現狀，最高人民法院也曾以會議紀要形式提出指導意見，該紀要規(guī)定：8

1、人民法院可以根據審理案件的實際需要，決定是否進行專業(yè)鑒定。
2、如果沒有法定鑒定部門，可以由當事人自行協商選擇鑒定部門進行鑒定；協商不成的，人民法院根據需要可以指定有一定權威的專業(yè)組織為鑒定部門，也可以委托國家科學技術部或各省（自治區(qū)、直轄市）主管部門組織專家進行鑒定，但不應委托國家知識產權局、國家工商行政管理局商標局、國家版權局進行專業(yè)鑒定。
3、鑒定部門和鑒定人應當鑒定專業(yè)技術問題，對所提交鑒定的事實問題發(fā)表意見。
4、人民法院應當就當事人爭議的專業(yè)技術事實，向鑒定部門提出明確的鑒定事項和鑒定要求；應當將當事人提供的與鑒定事項有關的全部證據、材料提交給鑒定部門；當事人提交并要求保密的材料，鑒定部門和鑒定人負有保密義務。人民法院應當向當事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份，當事人有權對鑒定部門提出異議，也有權要求鑒定人回避。
5、當事人有權就鑒定項目的有關問題向鑒定部門和鑒定人提出自己的意見，鑒定部門和鑒定人應當認真研究答復。
6、人民法院應當監(jiān)督鑒定部門和鑒定人在科學、保密、不受任何組織或者個人干預的情況下作出專業(yè)鑒定結論。
7、鑒定部門和鑒定人應當將鑒定結論以及作出結論的事實依據和理由、意見以書面形式提交給人民法院。鑒定結論應當經過當事人質證后決定是否采信；當事人有權要求鑒定人出庭接受質詢。未經當事人質證的鑒定結論不能采信。

另外，各地法院也針對專業(yè)鑒定問題作出規(guī)定，指導本地區(qū)的司法實踐。其中比較完備的是上海市高級人民法院在《關于進一步加強知識產權審判工作若干問題的意見》（1997年2月26日）所作的規(guī)定。9

除鑒定之外，在知識產權訴訟中還有另一種運用專門知識對專門性問題進行判斷的活動，即專業(yè)咨詢。由于知識產權訴訟具有專業(yè)性強，涉及的技術領域廣泛等特點，往往使案件的審理難度增加。因此，“為解決這一困難，在目前的司法實踐中，對上述科技知識的認知和確定經常會使用鑒定和咨詢兩種辦法10”。

筆者認為，在知識產權訴訟中的確存在法官需向專家進行咨詢的情況。其中既有進行技術咨詢的情況，也有進行專業(yè)法律咨詢的情況。而聘請專家作為人民陪審員，使咨詢專家也受到一系列庭審規(guī)則的制約，如回避制度、合議制度等等，既符合正當程序原則，也可以符合程序地解決法官對專門問題的認知能力不足的情況，值得提倡。但專家參與咨詢，無論是技術咨詢還是專業(yè)法律咨詢，往往都是非書面，也是不通知當事人的，是法官在開庭和合議之外進行的。這種做法剝奪了當事人聽審和申辯的權利。它既無法保證咨詢專家有無利害關系，又無法使專家對咨詢結果承擔責任，將裁判結論建立在沒有參加庭審，沒有經過質證和辯論，不承擔相應后果的所謂專家意見之上，這對當事人是極不公平的。違背了訴訟的正當程序要求，也違背了我國民事訴訟法的法定證據原則和辯論原則，是不應當提倡的。

（二） 專業(yè)鑒定的比較研究

1、法國的鑒定人名冊制度

由于法國民事訴訟法中采用“書面證據優(yōu)先原則”，而且法國民事訴訟中存在預審制度，作出判決的法官并不直接進行證據調查。所以，法國在訴訟傳統上就經常采用鑒定手段進行事實認定。因此，日本有學者認為：法國民事訴訟中鑒定人在事實認定和糾紛處理過程中扮演的重要角色是無可置疑的。11

在法國，鑒定是由當事人申請或由法官依職權而采取的。最高法院辦公廳每年制作全國性鑒定人名冊，各上訴法院也可按不同專業(yè)作成鑒定人名單，公布所列的自然人和法人作為鑒定人，法院通常從中指定具體訴訟中的鑒定人。鑒定人登入名冊或被刪除的程序由行政規(guī)章予以規(guī)定。鑒定人在程序上通常是借助調查，形成書面意見結論后提交法院，該意見結論在訴訟上即可構成案件記錄的內容之一，由雙方當事人在庭審過程中進行質疑、辯論，然后由法院根據情況作出判決12。

根據巴黎法院律師，國際保護工業(yè)產權協會名譽主席保爾·馬特里的論述：在工業(yè)產權案件中可能采用的預審措施有調查或專家鑒定兩種方式，而實際上有關工業(yè)產權的案件很少采用調查的辦法。當法庭決定采用專家鑒定時，法庭用判決指定一位專家并規(guī)定該專家的任務。專家研究遇到的問題，然后向法庭提交書面鑒定報告。雙方律師可以就該報告到法庭交換文書并進行辯論。值得注意的是，在發(fā)明專利案件中，法庭也常常不采用專家鑒定進行審理，而是采取雙方以專利顧問輔助專門的律師進行辯論的方式，由專利顧問對專業(yè)性問題進行十分詳盡的解釋13。

2、德國的官方鑒定人制度