侵權與違約的區分標準

首先，讓我們從一個案例來引出今天的講座內容：一位顧客去商場買衣服。她脫下自己的衣服放在試衣間又去試衣服，結果等她出來后發現自己的衣服不翼而飛。于是顧客向商家提出賠償的請求。這個小小的事件引發了我們的思考。首先要解決的便是：這是一個侵權還是違約的問題，對于侵權，需要有侵權的要件，商場當然會辯稱自己的店員根本沒有也不會偷走這位顧客的衣服。而至于違約呢，就得考察商場是否對購物的顧客脫下的衣服有保管的義務。而是否是這樣呢，我以為不可以泛泛地說商場對所有人都具有保管財物的義務。因為假設商場對一切顧客均有保管財物的義務的話，那么與這相對應的顧客也需承擔一定義務也即我們常說的對價，可是我們卻無法發現這一點。但是，在這個特殊的案例中，針對這個具體的購物者，她既已脫下衣服放在那里，或許她也對服務人員有過明示的表示即如我先把衣服脫在這里去試衣服，你幫我看著點 ―― 是否有這話我們不得而知，但卻不可否認，這一舉動已經構成了商場的默示的保管承諾。所以雙方也就已構成了保管財物的合同，因而這是一個違約問題而非侵權。商場構成違約。因而在區別是否違約時要看是否已構成雙方之間的特定約定義務，對雙方已有約束力。

　　目前在司法實踐中有一種傾向即常常將違約問題納入侵權范疇。如商標使用權人違反使用許可的期限或范圍使用商標；還有在肖像侵權中，肖像所有人允許他人將其肖像用作藥品廣告或其它用途，但使用人超出使用期限，只允許一年卻用了兩年等；另外房屋租賃中在租憑期滿后，承租人拒不交出房屋和使用權。這些情形下一般法院在判決中都將之歸為對商標權、肖像權、房屋所有權的侵害，屬侵權范疇，而我認為這種說法值得商榷。因為本質上他們還是違反了約定義務的問題，因為有關使用期限范圍都是合同明確規定的，如若違反仍是違反合同約定義務的問題。我們當然也不否認有競合存在，但直接違反的應該還是約定義務。從這一點上，我個人以為應是違約問題。

　　第二，在分析是否侵權還是違約時，我們應該具體考察雙方當事人之間是否形成了默示的合同義務。許多個案中都涉及這一問題，但合同法至今未定義這種默示的合同義務。但實際上，從現實案件來看，它普遍存在。所謂默示義務即依據合同的性質和交易習慣所確定的義務，具體來說包括兩個方面：

　　一、根據合同的性質和目的，必須由當事人承擔的義務。如承攬合同中，承攬人有獲取特定結果的義務；委托合同中，受托人有義務盡最大努力完成委托人交付的事務。在委托運輸合同中，承運人依據此運輸合同的性質和目的負有將旅客安全及時送到目的地的義務。即使合同中未約定，但不能否認此義務。出租車司機承載卻造成交通事故，則乘客可提違約之訴，而不需要明示約定安全的義務，否則于情于理不通。

　　二、根據交易習慣產生的默示義務，所謂交易習慣是指在當時當地或某一行業某一類交易關系中為人們所普遍采納的習慣做法。交易習慣常具有地域性，并且也具有時間性、行業性。如藥品行業與食品行業習慣不同。另外，還有特定性，依據不同交易當事人在其特殊的交易中會采納不同的交易習慣（詳見我的《合同漏洞的填補問題》一文，詳細考證了交易習慣在填補合同漏洞中的作用），這也是合同法新增加的一個重要的交易規定，在出現了合同當事人在沒有約定或約定不明的情況下可以直接根據交易習慣來填補合同漏洞。至于如何填補合同漏洞是一個更為復雜的問題。一旦出現合同漏洞。需要交易雙方當事人舉證交易習慣的存在，但如果雙方舉證不同如一方舉行業習慣，一方舉地域習慣，這就需要我們來判斷哪一習慣應優先考察。一般來說在確定此交易習慣時，與雙方當事人合意更為接近，則優先于其他交易習慣。如雙方在過去的系列交易中遵循一種習慣則其應優先于其他交易習慣。以前曾說過一個例子，購買黃沙時未約定好購買多少噸，對車的含義發生爭執，是板車還是卡車？甚至其它車？雙方標準不同，但如果一方舉證了過去交易時習慣用車則應優先考慮此車，即系列交易采用的習慣優先。而交易習慣還可以成為確定合同默示義務的根據，舉例來說，一賓館發生幾起案件，顧客的物品被竊，上海前幾天甚至有服客被殺于賓館內的情形，現要求賠償。是違約還是侵權？賓館不會接受侵權。若解釋為不作為的過錯也很難說通；如果構成違約則要考慮是否有此義務產生，賓館辯解其已明確出示公告和告示：貴重物品要交賓館保管；否則不負責，顧客的手機、照相機屬貴重物品，未交保管，成為賓館的托辭。這樣交易習慣成為很重要的考察對象。手機、照相機多為隨身使用品，如若交托保管則失去其攜帶的意義，因而習慣中不將之作為需保管的貴重物品來處理。所以賓館有保管義務，在對方支付對價下有此義務。但在坐火車時脫鞋睡覺，鞋被偷，則又很難認為承運方有保管義務。

　　第三，在確定約定義務和法定義務時，應考慮到經濟利益對義務的影響，在合同關系中，合同義務常受此影響，如有償保管人的注意要高于無償保管人。騎車到校門口讓朋友代看未付費被偷，則此時要考慮其注意義務有多大。無償下，注意義務較輕，只要確定他留心了該車即可，無法要求每分每秒緊盯，而放入車棚中交費保管則不同，有了對價，則負有更重的注意義務。因而利益關系對合同義務的影響在于本質上雙方形成了對價關系。一方對另一方提供某種服務和勞務，另一方支付對價，依此確定當事人相互之間負有保護對方財產或人身的義務。實際上，考慮對價也即等價交換原則在合同中的體現。但如果賓館一案中大堂中的客人閑聊時財物丟了，則賓館又不負賠償責任，這也是對價關系在起決定作用，沒有合同也無保管義務，這就是剛才所說非對一切顧客有義務。因而也可依據利益關系來區分違約與侵權。因而對賠償范圍也有影響，這是實務中應考慮的。例如，一商人要 4 點趕到會場簽一個一億的合同，利潤千萬，司機承諾能趕到。路上堵車，結果晚到一小時，這一千萬如何賠，對司機來說認為不合理，而乘客認為已事先告訴司機，對方有預見的義務，司機應賠償一千萬。合同法中不承認意外事件。此案關鍵在對價，車票 15 元與一千萬無對價關系。所以可預見規則也不是無往而不勝，還有等價關系存在。交易的本質在對價。另外一個案子，將奔馳 320 的在一車棚只交付 10 元，車值 180 萬。如要管車人賠是否合理，實踐中確定責任時做法很多。美國一位著名法經濟學家作過一個經濟模型，如果保管人要防車被盜要支付一定成本，寄存人交費過低遠不足對方采取預防措施被盜，此時此人過失多大應賠多大。這種成本預算方法還是很合理的。甚至具體到保管人數，存車區的硬件配備等。

　　第四，區分違約與侵權時應注意到，附隨義務概念主要是用在合同中，違反此應構成違約非侵權。附隨義務即合同當事人依合同義務所產生，依據合同性質、目的、交易習慣所產生的通知、協助等義務。附隨即附隨于主合同義務。房屋買賣中，交房付款是主給付義務，告訴產品的使用方法、說明書則是附隨義務。在主義務存在后才存在的，無法完全獨立存在，還隨合同關系的發展而發展。不同階段有不同附隨義務，成立階段與履行階段各自不同。它與特定交易關系緊密聯系。所以對于違反附隨義務應為違約。舉例來說，一人為抄近路從一旅館門前走過，正好門前未點燈，下雨路滑摔了一跤，跌成骨折，于是狀告旅館，以為其有附隨義務。法律未規定點燈照明，如果換成旅館客人摔跤又是否一樣。由于附隨義務附于主合同義務，這對于后者是相符的。而對于前者則有過分擴大范圍之嫌，沒有一定合同義務，照明用電的對價又由誰來支付呢？有人認為投宿者摔跤是締約過失正如顧客在商場購物踩著西瓜皮摔跤一樣。我個人認為不是，原因在于無法確定是否一定要締約，特別是還未進入締約過程，可能是閑逛。雙方至少要進入要約邀請階段，一般認為應進入要約階段，才能認為進入了締約過程。

　　總之，從違反義務性質來說，違約違反合同義務，侵權違反法定義務。前不久有一案，乘客在車上被偷挨打，乘務員司機既未制止也未報案還打開車門容許小偷逃路。乘客告公交公司。違約還是侵權，這是應該考慮的第一個問題。顯然，公交公司沒有實施一種對乘客的作為造成其損害，那么，公交公司是否負有一種應當及時制止小偷行為、保護客人人身財產安全的法定作為義務，如果有這種義務，就可以認為公交公司違反了這種法定義務，致使乘遭受損害，其間存在著一定的因果聯系，那么可以認為構成侵權。所以在這里判斷是否構成侵權的前提是是否其存在法定義務。或者說公交公司的司售人員是否有一種見義勇為的法定義務。我個人認為不能籠統地說司售人員有法定的見義勇為的法定義務。因為是義勇為實際上是一個道德的范疇，所以法律與道德的區別在此也可體現。法律規范作為一種行為規則可以說是一種最低的行為標準，一種絕大多數人都可以做得到的行為標準。道德準則，如見義勇為要高于法律行為標準。所以說一個守法的公民不一定是道德高尚的人，法治社會首先要求一個守法的公民，但是不可能要求每個人都是品德高尚的人。所以見義勇為不能作為最低的行為標準，法律不能規定強制性義務要求大家都這么做，雖然法律對于特殊主體如警察規定特殊的義務但這是屬于職責范圍內之事。事實上，我國法律也未做出見義勇為的規定。所以認定司售人員具有法定義務是不成立的。有些判決認為構成侵權，我認為是不合適的。對于違約的問題也是爭議很大，我是從合同的目的和性質這個角度出發來考慮司售人員具有一定的保護乘客人身財產安全的義務。但很多人對此做出批評，認為司售人員承擔了太重的義務。他們是應用了對價的理論來考慮這個問題，認為如此低的票價不足以使乘客獲得司售人員的保護。這種說法有一定道理，但是畢竟有合同關系存在，畢竟乘客支付了一定的價金，應該獲得一定程度上的人身、財產的保護，要不然公交公司將乘客安全送往目的地的義務怎么體現？這個義務究竟有多大這是另外一個問題，但不能說一點義務都沒有。能夠適當的制止盜竊應該制止。所以應該區分哪些義務可以盡到，哪些是不需要承擔的。

　　還有一個問題，欺詐是否構成侵權。很多人認為應當把欺詐劃入侵權的范疇，認為違反了誠信的附隨義務，即一種不作為的義務。我還是認為不應當把交易中的附隨義務放到侵權中去，還是應該和交易聯系在一起。大陸法系基本上都認為欺詐是一個合同問題，一個可撤銷的問題，主要因為它是一個交易中產生的問題，它是違反了附隨義務，但它是和交易和合同聯系一起。盡管通過侵權損害賠償能夠對受害人做出補救。但是提供這種補救后并沒有解決合同的問題，沒有解決合同效力問題。只有作為可撤銷合同，才一并解決了所有的問題：首先，撤銷了合同使之不再履行，確定了合同的效力，在宣告無效后，如果當事人有損害，也可以提起賠償。這樣一來作為可撤銷合同對待，既解決了合同的效力問題，又解決了賠償問題。從根本上解決了合同問題。這就是大陸法為什么把欺詐作為可撤銷合同對待。

　　另外，欺詐大多發生在締約過程中，履行中較少。在合同關系發展過程中，利益關系可能會發生變化。欺詐行為的受害人因利益關系的變化也會對欺詐后果產生不同看法。甚至在例外情況下，欺詐行為未對受害人造成損害，此時受害人愿意接受欺詐后果因而無必要一定要追究侵權責任，通過可撤銷合同給受害人主動權進行利益衡量和選擇，這樣效果更好。例如，有賣假的人廉價賣，只標價 5 元，而真貨要 10 元，對當事人無損害。如果作為侵權則要體現國家干預，情況更復雜。

　　最近對于證券中的欺詐問題是否作為侵權討論甚為熱烈。我覺得如果對此作為侵權有一定道理，但需要法律明確規定，作為特殊侵權對待。否則無規定下，在請求權的根據上會有一定問題。因此，我認為欺詐的請求權根據主要是合同可撤銷。

　　第二，第二個分類標準是從侵害的對象角度作區分。

　　違約侵害合同債權又稱為相對權，即在特定當事人之間發生的一種關系。侵權侵害的是一種絕對權。此種絕對權并非絕對不受限制的權利，而是指主體一方是特定的，義務的一方是不特定的或說權利人所享有的權利可對抗一切不特定的人。包括物權、知識產權、人身權和其他的財產利益。而合同債權中，合同的一方只能向有合同關系的另一方主張權利，不可向無合同關系的第三人主張。而對絕對權侵權則權利人可向任何第三人主張。如果行為人行為侵害的是一個合同債權或說是合同（債權）中的利益，一般歸入違約。如果行為人行為侵犯的是絕對權利則歸入侵權。當然現代的侵權法在不斷發展，其保障的范圍也在不斷擴大，特別在許多國家對特殊情況下侵害合同債權的制度是承認的，稱第三人侵害債權制度，我國未承認。如債務人要向債權人交付一批貨，第三人若為阻止交付，故意將貨物毀損滅失或扣押債務人。一些國家法律認為故意或以違反善良風俗的方式致使債務人不能履行對債權人的債務，對債權人造成損害的，第三人構成侵害債權也可按侵權處理。這是一種例外，要件也極為嚴格：必須故意，且直接針對債權。我國現行立法尚未規定。最初草案有此一條，后來討論時刪去，認為實踐中法官很難把握。所以凡合同債權都是違約，其它按侵權。

　　現在實務中出現的很多問題需要考慮該案件中所被侵害的權益是否是侵權法所應保障的范圍。因為侵權法保護范圍現已擴張，那么絕對權究竟有多大現在成為一個很重要的問題。出現很多案例，最近有對有受教育權的解釋等。有一案例，兩夫妻得一新居卻發現裝修工人在里邊上吊自殺了，不敢住此屋，欲告之，但無法確認侵的是什么權利。房子未遭損害，有說是侵犯享受新房的權利。還有將骨灰放錯，又侵犯了什么權利？侵權應有一特定的范圍，我認為侵權法所保護的權利和利益應當有如下幾個特點：

　　1. 此種權利和利益應為私法上的。侵害它則直接侵害了特定主體的權利和利益，而非公共利益 ――這由其它法救濟。侵權法救濟特定主體的民事權利。如前所舉，將一學生從好班調入差班致其未考入大學，后在法院訴侵犯其受教育權。最近山東法院判了一冒名頂替案為侵犯受教育權，此不無道理，但只籠統地對所有這些情況用受教育權進行保護我仍有不同看法。受教育權究屬公法上的還是私法上的權利呢？我認為受教育權主要還是一種憲法上的權利。憲法上的權利主要不是針對民事主體來規定的，主要是針對國家來規定一種義務。憲法規定公民有受教育的權利不是說公民有具體的受教育的權利，而更主要是說國家有為公民提供教育設施以及其他教育條件的義務，以保證公民受教育的機會。就象憲法規定每個公民有勞動就業的權利，但是并不是說國家給每個人提供相應的勞動就業，不是每個人都具有勞動就業的相應的民事權利，所以不能一失業就告政府。《世界人權宣言》提到每個人有獲得食品的權利，這也不是說每個人都有獲得食品的民事權利，可以動不動就告政府不給食品。這主要從為國家規定義務的角度來考慮。所以按受教育權來保護不是不可以，但要區分不同的情況，看是不是和民事權利緊密結合在一起，不能籠統地說受教育權是一種民事權利。前面好班分到差班的案件中，沒有受到更好的教育，但受教育權還是存在的，并沒有被剝奪。我覺得可以通過行政訴訟來解決，不應該用侵權的方法來解釋。

　　2. 應該考慮這種權利有沒有確定性。如果很難確定行為人究竟侵害了何種權利和利益，那也很難說其侵害了私法上的權益。

　　現在爭論很大的是同居權是不是一種民事權利，還有婚姻法起草時討論的“配偶權”，我覺得很難作為一項確定的民事權利，因為不可能很好的界定。包括“消費者知情權”，有些商場沒有告知消費者使用方法，法院按侵權處理，即侵犯“消費者知情權”，我覺得值得商榷。“消費者知情權”是法律規定的一項原則，但不是一項消費者具體享有的民事權利，知情什么、知情到什么程度都無法界定。沒有告知使用方法是一個違約的問題，合同法完全可以補救。

　　3 ．要考慮對這種權利的侵害在民法上能不能有提供一定的補救。如丈夫告妻子不愿與之同居，侵害“同居權”，或告妻子不愿生孩子，侵害其“生育權”。假如承認是一種民事侵權，那么應該考慮對此怎么補救？怎么強制執行？有人說可以轉化為損害賠償，可是原告不要求賠償，要求的是“同居”、“生育”，所以說是民事權利按侵權處理，我覺得很難提供補救。甚至我認為法院該不該受理還是問題，因為這不是侵權法的保障對象，從“侵權法”的角度是不能獲得補救的。“侵權法”要提供補救，必須強調權利的可補救性即最終能夠強制執行，這是“侵權法”首先考慮的問題。現在很多法官采取一種實用的辦法，先提供補救，至于是什么權利則留給學者去思考。例如關于第三者插足，臺灣有相關案例，是按“精神損害賠償”判的。王澤鑒教授認為侵害的是一種“夫妻之間幸福圓滿生活的權利”，也有說是“夫權”“妻權”，前者接受的人較多。補救的方式是精神損害賠償，這是可以強制執行的。

　　第三個標準，根據當事人是否事先存在著一種合同關系來區分。一般情況下，在侵權行為發生前，在侵權人與受害人之間可能并不存在法律關系，只有在侵權行為發生以后，才是行為人與受害人之間形成一種侵權損害賠償之債的關系，侵權人是債務人，受害人是債權人。但對于違約來說，違約就是違反有效合同存在的義務，所以違約一定要有一個前提就是說雙方必然存在著一定的合同關系。它是如果當事人之間事先就存在著這一樣一種合同關系的話，那么就考慮將之歸結為違約，反之則可能是侵權。

　　舉個例子，一顧客在飯店吃飯，與服務員發生爭執還打了服務員一個耳光，服務員于是拿起鐵餐具去砸他，卻不料砸到了在一旁進餐的另一名無關的顧客，砸傷了他的頭，服務員繼續砸，又砸到了又一位在飯店門口經過的行人，致使他受傷。于是兩個被砸的人在法院起訴，法官分不清是侵權還是違約的問題。當時在飯店吃飯的其他人也到法院起訴，致使關系更加復雜。我認為首先可以用前面所講的三個簡單的分類標準加以區分。如通過是否存在著事先的合同關系，可以理出這樣一個關系，在餐廳吃飯的人被打，他與飯店之間有合同關系，可以作為合同關系來處理，當然不排除侵權，但首先可以作為一個合同問題來處理。飯店其他的顧客也沒有吃好飯，飯店沒有提供相應的服務，也可以考慮構成違約。路上的行人與飯店沒有什么合同關系，可以歸入侵權問題來考慮。從另外一個分類標準，即違反的義務的性質來看，可以進一步分析被打的顧客和其他顧客是不是同一個違約的問題。飯店因為服務員和他人爭執、打架，使其他顧客沒有吃好飯，可以說是違反了一種提供必要服務的義務，這就是按照顧客提供的對價提供相應服務的主合同義務。這是按照合同的性質、目的成交易習慣所確立的最基本的合同義務。對于服務員砸傷了顧客，則是違反了最起碼的保護顧客財產人身安全的義務，更不應該直接實施某種行為侵害顧客人身安全，這是“侵權法”規定的義務，是為所有人設定的義務。服務員毫無疑問構成了侵權，但有沒有轉化為飯店對他的侵權，則涉及到雇主對雇員的問題，這個還在考慮之中。但是顧客在告飯店違約的同時，告服務員侵權肯定是可以的，兩者存在著典型的不真正連帶關系，即它不是基于一個行為發生的，而是由于兩個主體分別行為造成了一個損害結果，兩個行為只要有一個承擔責任以后，就可以形成不真正連帶。最后從侵害的對象這一角度來看，對過往行為損害的是人身權，應歸入侵權，被打的顧客被侵害了人身權，可以歸入侵權，其他的則更多的是違約的問題。

　　現實中有一種傾向，那就是不考慮在當事人之間是否存在合同關系，都作為侵權來對待，如交通事故、醫療事故。事實上，交通事故、醫療事故當事人確實存在著合同關系。司機架車不慎，摔傷乘客，存在著旅客運輸合同的關系；個體美容診所美容手術失敗，也存在著合同關系，但現在經常一概作為侵權處理。我認為這種作法欠妥。我認為在當事人事先存在著合同關系的情況下，應當承認這些案件構成競合，這樣可以保護受害人利益。首先，如果承認競合，受害人可以主張合同上的責任，那就不必要進一步就損害問題進行事故鑒定等，只要證明行為人是不是違反了有效合同的義務就可以解決。有醫院將患者醫成植物人，醫療鑒定委員會的鑒定結果是醫院無任何過錯，不構成事故，所以不能賠償。有醫院給年輕女性做切割雙眼皮的手術，事先許諾術后效果一定能到何種程度，結果卻相當失敗，法院卻要求受害人先做醫療事故鑒定。我認為只要能證明術后結果沒有達到術前允諾的效果，那就已經構成違約了，非常簡單。其實這種允諾已經構成合同義務了。法院的這種做法是長久以來不把此類案件作為合同對待產生的后果。當然舉證上有一定困難，因為醫療有時不許諾到什么程度，但有些案件有一定許諾，或沒有許諾但有一個起碼的標準，例如輕微的感冒應當能夠治好，這種情況下判斷違約并不困難，此時我認為不必要非得經過醫療事故鑒定。如果一定要通過鑒定，則對受害人的保證非常不利，因為這種鑒定事實上很難是中立、客觀的。另外一點，當事人可能事先約定了損害賠償，如運輸合同中約定了如運送不到，則需賠償，按合同處理的話，直接賠償就可以了。但一定要按侵權的話，那這些約定完全都不能用，受害人的求償反而很困難，也不利于保護受害人利益。第三點是關于證明過錯的問題。侵權除了特殊侵權，一般要證明行為人有過錯，這個對受害人的舉證是非常困難的。合同責任則是一種嚴格責任，只要證明構成違約就可以了。另外，合同法對法定的免責事由有嚴格的限制。例如歌唱家突然生病唱不了歌、承運者突遇交通堵塞交不了貨，這些都不能作為免責的理由。合同實質上是一種交易關系。一定的對價就要取得一定的勞務，歌唱家應該能預見到自己因為生病而唱不了歌，這種風險可以事先通過免責條款的設定來排除，這種風險也是必須預料的。但如果沒有免責條款，就應該承擔風險帶來的違約責任。違約責任的嚴格性就體現在這里。所以采取合同責任有可能更好保護受害人。我認為應當承認事先有合同約定的情況下，可以按照競合來處理，由受害人選擇獲得救濟的方法。

　　第四個分類標準是按照侵害的后果來區分。違約的損害賠償僅限于財產的損害賠償，因為違約造成的損失并不都是由違約方賠償的。只有那些違約方能夠合理預見到的損失，才能夠由違約方賠償。主要是限于財產的賠償，對于違約造成的精神傷害、人身傷害，一般要由侵權法來提供補救。侵權損害賠償包括了受害人的全部損失，違約提供的補救的范圍有嚴格限制，侵權的補救則范圍更廣，如果在一個案件中，行為人的行為如果僅僅給受害人造成了財產損失，那么可能考慮這是一個違約的問題，如果超出了財產損失的范疇，造成了人身傷害、精神損害，那么就超出了違約的范疇，考慮是不是作為侵權來處理。最典型的是加害給付中，如交付的眼鏡有瑕疵，造成顧客視力下降，或賣的面條有毒，吃了以后中毒了，這些事情中，不僅交付的東西有瑕疵，并且造成了人身傷亡和精神損失，這時就不是單純的違約的問題，已經是與侵權競合的問題，甚至如果單純就精神損害求償的話，那就是一個侵權的問題了。

　　現在學術界討論“合同法”是否應該對因違約造成的精神損害進行補救。比如照相館丟失了父母的遺照，造成了很大的精神痛苦，要求賠償精神損害，有人更極端地說，借了我幾萬塊錢，許久不還甚至躲起來，造成我精神壓力很大，要求除還錢外，進行精神損害賠償。殯儀館丟了死者的骨灰，造成親屬的精神痛苦，要求賠償。

　　我認為合同法不宜對精神損害提供補救。首先，必須強調合同是一種交易，必須受到利益關系的約束，精神損害賠償已經超出了對價的范疇。這種賠償不符合合同法可預見性規則。即違約損害賠償應當是違約的一方在締約時應當能夠合理預見到的損失，才應該賠償。精神損害賠償顯然無法準確預見到。如果無法預見而要求其賠償，將會成交易當事人巨大的風險。而合同法為了鼓勵交易，要盡可能降低交易的風險，特別是要使當事人對風險能做出合理的預測，衡量出成本，決定要不要交易。特別是要避免出現灰色成本。引入精神損害賠償則恰是一種灰色成本，無法預料。這樣會妨礙交易的安全。第二個原因是精神損害賠償應該有法律依據，從現行法律來看，法律規定主要限于人格權的侵害，并且是慎重而有限的，限于姓名、肖像、名譽等幾大類，連身體健康都沒有。但現在的審判實踐突破了法律的規定，對人身傷害造成的精神損害可以通過精神損害賠償來提供補救。我認為這種做法是合理的，生命健康是最基本的，相對于名譽等而言，更應該得到補救。但是通過合同來提供精神損害的補救，是沒有法律依據的。在做司法解釋的時候，他們討論加入對于例外情況的特殊考慮，我是反對的，因為法官不好掌握，解釋應該是具體的，所以對于精神損害賠償一律加上侵權兩個字，要求精神損害賠償一律以侵權為由提起。當然最高人民法院的解釋大大破了《民法通則》，侵害財產權利在特殊情況下也可以進行精神損害賠償，限于人格相對意義的特定的紀念物品，例如父母遺照、珍貴底片、親人骨灰。我認為不是沒道理，但這種提法不妥當，太模糊。例如我這塊表戴了多年，十分珍愛，換其他任何手表都對我沒有人格相對意義，這塊表對我有特定紀念意義，那如果托人保管丟了，是不是能獲精神損害賠償？所以以后要有更精確的解釋。還有一點原因是會突破合同相對性的規則，因為損害有可能不是違約人造成，而是第三人造成的，那依據合同，還要由違約方承擔這個責任，如交付的貨引起了你的中毒。但那是第三人的貨，要我來精神損害賠償，就不合適，反過來，我交的貨還引起了其他人中毒，你們都按照合同請求精神損害賠償，也突破了合同的相對性。另有一點原因是假如引入合同的精神損害賠償，會給法官太大的自由裁量權。如上海有個搜身案件，一審判了二十萬，二審判了一萬，引起了人大代表的不滿，相差太懸殊，甚至認為這是錯案。我認為這并不是錯案，因為一萬、二十萬都是在法官的自由裁量的范圍內。精神損害賠償沒有上限也不能規定一個上限，只能有一些參照系數，如考慮行為人的過錯，損害的后果，當事人經濟狀況等等。由于涉及到當事人的精神等因人而異的因素，所以不能采取一刀切的辦法。國外也好象沒規定一定的上限，除了一些特殊案件。雖然不是錯案，但法官還是有了太大的自由裁量權，在合同中，這會帶來麻煩，法官沒有一個具體的標準可以掌握。

　　我國《合同法》 122 條規定了競合制度應該能解決這個問題。當出現了人身傷害，精神損害的時候，我們應將之歸入侵權的范圍，受害人主張賠償時，可以根據 122 條選擇侵權的請求權來主張，就不要考慮合同的問題。這要就已經可以解決了。沒有必要在《合同法》中另行規定精神損害的問題了。

　　通過上述四個標準的考慮，應該可以把違約和侵權進行大致的區分了。

作者：王利明