代 理 詞

審判長、各位人民陪審員：

湖南人和人律師事務(wù)所接受被告株洲三高實業(yè)有限公司（以下簡稱：三高公司）的委托，指派陽青律師擔(dān)任其訴訟代理人。通過庭外調(diào)查及出庭參加訴訟活動，本律師對本案事實有了清楚的了解，認(rèn)為：從本案原告依據(jù)其曾于2004年1月1日與三被告簽訂的《合作協(xié)議》所約定的內(nèi)容主張權(quán)利的訴求來看，本案爭議的焦點一是：原告訴求成立的條件一、《合作協(xié)議》合法有效，條件二、原告已按《合作協(xié)議》的約定履行了其合同義務(wù)是否具備。焦點二是：在2004年1月1日《合作協(xié)議》簽訂后,原告與三高公司之間的法律關(guān)系到底是一種什么關(guān)系。

現(xiàn)圍繞上述兩個爭議焦點，發(fā)表代理意見如下。

一、2004年1月1日，原被告四方簽訂的《合作協(xié)議》因違法而無效，原告之訴求不具備成立的第一個條件。

1、簽訂《合作協(xié)議》的主體之一三高公司，因其是承擔(dān)有限責(zé)任的主體，不能成為承擔(dān)無限責(zé)任的合伙體的合伙人，所以《合作協(xié)議》無效。

根據(jù)我國《公司法》第十五條之“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)國家不分連帶責(zé)任的出資人。”及我國《合伙企業(yè)法》第八條之“設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有2個以上合伙人，并且都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者；”的規(guī)定，因《合作協(xié)議》的主體之一株洲三高是承擔(dān)有限責(zé)任的主體，不能成為承擔(dān)無限責(zé)任的合伙體的合伙人，所以，依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，《合作協(xié)議》應(yīng)認(rèn)定為無效合同。

2、簽訂《合作協(xié)議》主體之一李冬華，因其系國家公務(wù)員，不能成為營利性經(jīng)營活動合同的主體，所以《合作協(xié)議》無效。

根據(jù)《國家公務(wù)員暫行條例》第三十一條之“國家公務(wù)員不得有：經(jīng)商、辦企業(yè)以及參與其他營利性的經(jīng)營活動；”及《公務(wù)員法》第五十三條的規(guī)定，因李冬華系國家公務(wù)員，不得經(jīng)商、辦企業(yè)以及參與其他營利性的經(jīng)營活動，所以，依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，《合作協(xié)議》應(yīng)認(rèn)定為無效合同。

3、《合作協(xié)議》因其內(nèi)容違反我國法律的強制性規(guī)定而無效。

①、《合作協(xié)議》約定把株洲三高實業(yè)有限公司攸縣分公司改組成為一合伙企業(yè)的行為在法律上因其與公司法基本原理相抵觸，無法履行而無效。

②、《合作協(xié)議》因約定的原告以國有財產(chǎn)出資的內(nèi)容損害國家利益。而應(yīng)認(rèn)定為無效。

根據(jù)被告提供的法定證據(jù)顯示，《合作協(xié)議》約定，原告擬出資的主要財產(chǎn)---遼葉龍鐵礦草棚鐵礦的開采權(quán)系國有遼葉龍鐵礦所有。所以，依據(jù)《合同法》第52條第二項之規(guī)定，《合作協(xié)議》應(yīng)認(rèn)定為無效。

③、《合作協(xié)議》因約定的原告以“湘B73503大貨車、湘B70339大貨車”所有權(quán)出資系非法處分他人財產(chǎn)，所以無效。

根據(jù)被告提供的法定證據(jù)顯示，至庭審結(jié)束時止，湘B73503大貨車為攸縣東風(fēng)有限責(zé)任公司所有、湘B70339大貨車為攸縣建星水泥廠所有，且原告的無權(quán)處分行為事后沒有得到權(quán)利人的追認(rèn)，依據(jù)《合同法》第51條之規(guī)定《合作協(xié)議》無效合同。

4、原告在簽訂《合作協(xié)議》時，將國有財產(chǎn)與他人財產(chǎn)作為自己的財產(chǎn)出資，對三被告進(jìn)行欺詐，所以《合作協(xié)議》無效。

原告以欺詐方式將國有攸縣巒山遼葉龍草棚鐵礦的開礦權(quán)與他人所有的湘B73503大貨車、湘B70339大貨車當(dāng)成自己的財產(chǎn)與被告簽訂《合作協(xié)議》，致使三被告違背真實意思表示而與之簽訂《合作協(xié)議》，且給三被告造成巨大損失.依據(jù)《民法通則》第58條之規(guī)定，四方簽訂《合作協(xié)議》的行為應(yīng)認(rèn)定為無效民事行為。進(jìn)而《合作協(xié)議》無效。

綜上，《合作協(xié)議》因其主體不適格、內(nèi)容嚴(yán)重違法，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。

二、原告未按《合作協(xié)議》的約定履行其合同義務(wù)，原告之訴求不具備成立的第二個條件。

假使《合作協(xié)議》是有效的合同，原告因未按《合作協(xié)議》的約定履行其主要合同義務(wù)，其訴求也不能成立。

根據(jù)《合作協(xié)議》的約定，原告應(yīng)投入柒拾貳萬元，其中以“遼葉龍草棚鐵礦的開采權(quán)及兩部貨運汽車（車牌號：湘B73503、湘B70339）”作價伍拾萬元入股。但時至今日，原告僅僅交付了10萬元的投資款,而且又因為并不擁有遼葉龍草棚鐵礦的開采權(quán)及兩部貨運汽車（車牌號：湘B73503、湘B70339）的所有權(quán)，根本未履行也無法履行其主要合同義務(wù)。

在本案中原被告雙方就誰享有“遼葉垅草棚鐵礦的開采權(quán)”、“湘B73503、湘B70339兩輛貨車的所有權(quán)”各自提出了相應(yīng)的證據(jù)。那么到底應(yīng)采信誰的證據(jù)來查明案件事實呢？

1、我們認(rèn)為原告第四組證據(jù)不能證明原告享有巒山遼葉龍鐵礦的所有權(quán)，原告根本不享有巒山遼葉龍草棚鐵礦開采權(quán)。遼葉龍鐵礦草棚分礦的采礦權(quán)人為國有攸縣巒山遼葉龍鐵礦。原告未履行也無法履行此部分出資義務(wù)。

從證據(jù)三性要求來分析，可以看出：原告第四組證據(jù)不能證明原告享有攸縣巒山遼葉龍鐵礦的所有權(quán)，也就不享有巒山遼葉龍草棚鐵礦開采權(quán)，原告不能履行其主要的合同義務(wù)。

首先，原告4-1到4-4，這幾份證據(jù)不能達(dá)到原告之證明目的，不具備證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，因為這幾份證據(jù)只能證明“巒山遼葉龍鐵礦草棚分礦”一直以來以法人名義對外發(fā)生經(jīng)營行為，而與原告無任何聯(lián)系。

其次，原告證據(jù)4-5，因其是破產(chǎn)清算組在破產(chǎn)程序終結(jié)后出具的，而依照我國有關(guān)法律規(guī)定，破產(chǎn)清算組在破產(chǎn)程序終結(jié)后不再保留，所以，此份證據(jù)不具有真實性、合法性。（最高院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題規(guī)定第97之二款之破產(chǎn)程序終結(jié)后仍有可以追收破產(chǎn)財產(chǎn)、追加分配等事宜需要處理的，經(jīng)人民法院同意，可以保留清算組。）退一步講，即使，如原告所述巒山遼葉龍鐵礦草棚分礦”屬戴“紅帽子”的私營企業(yè),從這一份《情況說明》的內(nèi)容來看，它也應(yīng)屬陳友良、黃華仔所有，原告根本無所有權(quán)。

最后，原告證據(jù)4-6、4-7不是有權(quán)機關(guān)依職權(quán)制作的公文書證，最多只能作證人證言，但因證人未當(dāng)庭作證，所以其真實性無法查清。其內(nèi)容與原告自己提供的證據(jù)4-5內(nèi)容自矛盾。

再運用最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十七條確認(rèn)的（國家機關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證的證明力大于其他書證、視聽資料和證人證言；直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)。）最佳證據(jù)規(guī)則將雙方證據(jù)證明力進(jìn)行對比分析，可以證明：遼葉龍鐵礦草棚分礦的采礦權(quán)人為國有攸縣遼葉龍鐵礦，原告無法履行其主要合同義務(wù)。

被告三高公司提供的證據(jù)7：攸縣巒山遼葉龍鐵礦草棚分礦《采礦許可證》，證據(jù)8：攸縣巒山遼葉龍鐵礦《營業(yè)執(zhí)照》共同證明：遼葉龍鐵礦草棚分礦的采礦權(quán)人為國有攸縣巒山遼葉龍鐵礦，而不是原告所有。與原告方提供的未形成證據(jù)鏈條、自相矛盾的七份間接證據(jù)相比，因《營業(yè)執(zhí)照》和《采礦許可證》屬于國家機關(guān)依職權(quán)制作的公文書證而且又是直接證據(jù)，顯系最佳證據(jù)，依法應(yīng)予以采信。

《合作協(xié)議》簽訂后，即使三高公司攸縣分公司投入11萬元在遼葉龍鐵礦草棚分礦（并無證據(jù)證明），也不能證明，遼葉龍鐵礦草棚分礦采礦權(quán)可以轉(zhuǎn)讓與已經(jīng)轉(zhuǎn)讓。

因為，根據(jù)我國《礦產(chǎn)資源法》之規(guī)定，采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓是一必須經(jīng)法定機關(guān)批準(zhǔn)與登記方能生效的要式法律行為,三高公司攸縣分公司投入11萬元頂多是進(jìn)行了“占有”,但這種“占有”并不代表三高公司攸縣分公司就取得了遼葉龍鐵礦草棚分礦的采礦權(quán)。原告認(rèn)為三高公司攸縣分公司對遼葉龍鐵礦草棚分礦進(jìn)行了“占有”，原告就履行了其以遼葉龍草棚鐵礦的開采權(quán)出資的義務(wù)觀點顯然于法相悖。

2、同樣的道理，根據(jù)被告提供的證據(jù)9，可以證明原告并不享有“湘B73503、湘B70339兩輛貨車的所有權(quán)”，原告未履行也無法履行此部分出資義務(wù)。

補充一點，雖然已有法院判決認(rèn)定原告向三高公司攸縣分公司交付了湘B73503這輛貨車，但這種使用權(quán)的交付行為，首先不是合同所約定的“所有權(quán)交付”行為，并不是原告按《合作協(xié)議》的要求履行了其出資義務(wù)；其次，因到庭審結(jié)束日為止，其所謂的“兩輛貨車的出資行為”未得到權(quán)利人的追認(rèn)。因此，這一證據(jù)并不能證明原告已履行其以所有權(quán)出資的義務(wù)。

總之，假設(shè)原告《合作協(xié)議》是有效的合同，原告因未按《合作協(xié)議》的約定履行其出資72萬元的合同義務(wù)，其僅僅出資10萬元的行為，對合同其他三方已構(gòu)成嚴(yán)重的違約，而且給其他三方造成了直接經(jīng)濟(jì)損失。按照我國《合同法》之相關(guān)規(guī)定，原告的訴求也不能成立。

三、原告與三高公司之間的法律關(guān)系應(yīng)視為一種借貸關(guān)系與委托代理關(guān)系。

1、原告與三高公司之間基于無效的《合作協(xié)議》發(fā)生投資款交付行為，在雙方之間產(chǎn)生的法律關(guān)系應(yīng)按借貸關(guān)系處理。

根據(jù)《合同法》第58條之：“合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”規(guī)定，《合作協(xié)議》被認(rèn)定無效之后，應(yīng)當(dāng)作出：“予以返還”與“過錯賠償”的處理。

本案證據(jù)材料顯示：原告在整個合作過程中其出資僅為“10萬元”，而自認(rèn)尚欠被告三高公司10.85萬元。因此，互返還的處理結(jié)果應(yīng)當(dāng)是原告向被告三高公司返還0.85萬元。

另鑒于無證據(jù)顯示原被告雙方在此其間均無損失，所以不需作出 “過錯賠償” 處理。

2、在2004年1月1日《合作協(xié)議》簽訂后，原告與三高公司攸縣分公司的合作，在雙方之間產(chǎn)生的法律關(guān)系應(yīng)視為委托代理關(guān)系，此時原告的行為是代理三高的行為。

①、2004年1月1日《合作協(xié)議》簽訂后，四方合作并未產(chǎn)生一新的權(quán)利義務(wù)主體，三高公司是享受2004年1月1日后三高公司攸縣分公司經(jīng)營活動的權(quán)利的唯一主體，也是承擔(dān)2004年1月1日后三高公司攸縣分公司經(jīng)營活動的責(zé)任的唯一主體。原告的所有行為是代理三高公司攸縣分公司的行為，雙方之間產(chǎn)生的法律關(guān)系應(yīng)視為委托代理關(guān)系。

綜合本案的所有證據(jù)，自《合作協(xié)議》簽訂之日至今，原告所主張要求參與分得利潤的全部經(jīng)營活動，均以三高公司攸縣分公司的出現(xiàn)。因此，作為三高公司的分支機構(gòu)的三高公司攸縣分公司的所有經(jīng)營活動所產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)由三高公司承擔(dān)。根據(jù)我國《民法通則》第63條之規(guī)定，我們可以看出原告與三高公司之間存在的法律關(guān)系應(yīng)視為委托代理關(guān)系。

②、原告的這種代理行為，無權(quán)獲得類似“合伙人”的地位。

根據(jù)我國《民法通則》與《合同法》之規(guī)定，原告代理三高公司進(jìn)行的各種行為，所產(chǎn)生的利益與責(zé)任均由被代理人承擔(dān)，代理人不能獲得類似“合伙人”的地位。

綜上所述，《合作協(xié)議》應(yīng)認(rèn)定為無效合同，其證據(jù)不能證明其主張。原告之訴求無事實與法律依據(jù)，敬請貴院依法駁回原告的訴訟請求。

以上意見，懇望采納。

被告株洲三高實業(yè)有限公司代理人：

湖南人和人律師事務(wù)所

陽 青 律師

二00六年十一月十二日