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寧波
委托理財?shù)姆尚再|(zhì)
委托理財，是指財產(chǎn)所有人作為委托方，以特定的條件，將資金或有價證券委托專業(yè)投資者代為管理；專業(yè)投資者作為受托方，在一定期間內(nèi)自主管理和處分委托方的財產(chǎn)。
為了規(guī)范委托理財，中國證監(jiān)會相繼出臺了《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》和《基金管理公司委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)暫行規(guī)定（征求意見稿）》，中國人民銀行也頒布了《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》。然而，無論是“受托投資管理”、“委托資產(chǎn)管理”、還是“資金信托”，都不能準確揭示委托理財?shù)姆蓪傩浴６绾谓缍ㄎ欣碡數(shù)姆尚再|(zhì)，直接影響到委托人和受托人權(quán)利義務(wù)界定以及委托理財?shù)娘L險承擔，因而在司法實踐中具有重要意義。筆者認為，根據(jù)“資產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移”以及“交易中使用的投資人名義”，委托理財可以分為信托型委托理財和委托代理型委托理財。
根據(jù)《信托法》第二條，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。學說上亦指出，明示信托的生效要件有以下三項：一是委托設(shè)立信托的意思表示，即委托人將其財產(chǎn)所有權(quán)一分為二，由受托人取得“名義所有權(quán)”以便管理處分，由受益人取得“實質(zhì)所有權(quán)”以便享受利益；二是將信托財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人；三是信托需不違反法律的強制性規(guī)定和公序良俗（即信托合法性原則）。據(jù)此，筆者認為，同時具備“委托人將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移交付于受托人”以及“受托人以自己的名義管理和處分資產(chǎn)”這兩個條件的委托理財，即為信托型委托理財；而設(shè)立信托型委托理財?shù)暮贤湫再|(zhì)應(yīng)認定為信托合同。具體來說，如果委托人與受托人在委托理財合同中約定，委托人直接將資金、證券等交付給受托人，由受托人以自己的名義進行管理，并從事投資經(jīng)營活動，則該合同為信托合同。
反之，如果委托理財不同時具備“委托人將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移交付于受托人”及“受托人以自己的名義管理和處分資產(chǎn)”這兩個要件，則不能成立信托關(guān)系。實踐中有的委托理財合同中約定，委托人以自己的名義開設(shè)資金賬戶和股票期貨交易賬戶，由受托人使用委托人的賬戶從事投資經(jīng)營活動；還有的委托理財合同約定，雖然委托人將資金或有價證券轉(zhuǎn)交給受托人，但受托人在經(jīng)營管理和投資交易時必須以委托人的名義進行。上述委托理財合同的本質(zhì)在于，受托人按照委托人的委托實施民事法律行為，而后果由委托人承擔。所以此類委托理財合同應(yīng)認定為委托合同，此類委托理財可以稱為委托代理型委托理財。
此外，有的委托理財合同中約定，受托人將一定數(shù)量的自有資產(chǎn)與受托資產(chǎn)一起投入證券期貨市場，并與委托人按特定比例分享投資收益，分擔風險——對于此種委托理財，定性為合伙（隱名合伙）是否妥當，值得探討。筆者認為，委托理財?shù)暮诵脑谟诠芾碡敭a(chǎn)，而不在共同經(jīng)營一項事業(yè)；雖然受托人亦投入一定的自有資產(chǎn)，但這只是其個人的投資行為，性質(zhì)上區(qū)別于代人理財?shù)男袨椋乙勒障嚓P(guān)規(guī)定，受托人固有資產(chǎn)與受托資產(chǎn)之運營應(yīng)分賬管理，足見受托人個人投資與委托理財雖然同時進行，但卻為兩個不同性質(zhì)的民事法律行為；所謂委托人與受托人分享收益、分擔風險，實際不過是雙方就各自資產(chǎn)分別享有投資收益，承擔投資風險；即使受托人額外承諾替委托人承擔全部或部分投資風險，也無非是對于委托理財風險承擔方式的一種特殊約定。因此，即使受托人投入自有資產(chǎn)，其所從事的委托理財仍應(yīng)根據(jù)“資產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移”以及“交易中使用的投資人名義”區(qū)分為信托型委托理財和委托代理型委托理財，而不存在所謂“合伙型委托理財”。
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