創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)作為產(chǎn)業(yè)升級(jí)的必然選擇，其發(fā)展離不開知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。因?yàn)閯?chuàng)意的實(shí)質(zhì)是創(chuàng)造性的智力成果，是具有一定價(jià)值的信息，其具有諸如無(wú)形性、不易控制性、易逝性等特點(diǎn)。保護(hù)信息最好的辦法是將其作為權(quán)利人的私產(chǎn)——授予權(quán)利人知識(shí)產(chǎn)權(quán)。但是過(guò)多的信息被排他獨(dú)占，會(huì)導(dǎo)致促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的思想觀念被某些人所壟斷，從而阻礙科學(xué)技術(shù)和文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展。為了協(xié)調(diào)權(quán)利人、公眾之間的利益關(guān)系，法律只將很有限的思想觀念賦予了財(cái)產(chǎn)權(quán)（知識(shí)產(chǎn)權(quán)）的保護(hù)，并設(shè)立了嚴(yán)格的適用條件。這導(dǎo)致很多場(chǎng)合下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)心有余而力不足。

　　由于合同具有相對(duì)性，合同關(guān)系一般只發(fā)生于特定的主體之間，對(duì)于公眾并不具有約束力。因此，合同保護(hù)創(chuàng)意的方式，可以在權(quán)利人與公眾之間直接形成一個(gè)微妙的平衡點(diǎn)，而填補(bǔ)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不足。

　　如果創(chuàng)意的提供者和使用者訂立了明示的書面或口頭合同，約定由前者向后者提供創(chuàng)意，由后者向前者支付報(bào)酬，在發(fā)生糾紛的情況下，無(wú)論該合同是事前還是事后訂立，只要該合同不具有無(wú)效或可撤銷的情形，提供者可以根據(jù)合同主張權(quán)利。在實(shí)際生活中，更多的則是創(chuàng)意的提供者和使用者之間，沒(méi)有通過(guò)文字或語(yǔ)言明確相互之間的合同關(guān)系，此時(shí)是否還可以推定他們之間存在合同關(guān)系呢？

　　通常而言，契約是當(dāng)事人之間自由協(xié)商的結(jié)果。但“契約成立中的自愿要素，常常可以被實(shí)際行為所完全取代，由此產(chǎn)生的結(jié)果是人們可以不必進(jìn)行意思表示。”這就是德國(guó)著名學(xué)者豪普特（haupt）于1941年提出的“事實(shí)上的契約關(guān)系”理論。他將事實(shí)上的契約關(guān)系分為三類：基于社會(huì)接觸而生的契約關(guān)系；基于團(tuán)體關(guān)系而生的事實(shí)上的契約關(guān)系；基于社會(huì)給付義務(wù)而生的事實(shí)上的契約關(guān)系。在基于社會(huì)接觸而生的契約關(guān)系中，豪普特教授主張應(yīng)當(dāng)放棄以意思表示為契約關(guān)系成立的基礎(chǔ)，另尋客觀要件，即社會(huì)接觸的事實(shí)，當(dāng)事人因社會(huì)接觸的事實(shí)而產(chǎn)生相互照顧、通知和保護(hù)的義務(wù)等，憑借此等事實(shí)，足以成立契約關(guān)系。事實(shí)合同在日常生活中不乏其例，如將汽車停在收費(fèi)的停車場(chǎng)，行為人雖未明言要利用停車場(chǎng)，但停車的事實(shí)即足以創(chuàng)設(shè)契約。

　　但由于豪普特教授的論點(diǎn)僅停留在事實(shí)本身，忽視了當(dāng)事人的內(nèi)在意思，難以融合于傳統(tǒng)合同理論。因此，我國(guó)法學(xué)理論一般將行為人的特定行為解釋為默示的意思表示，通過(guò)對(duì)行為所表征的內(nèi)在意思的分析，尋求所生的合意。如果我們能從創(chuàng)意提供者及使用者的特定行為中推斷出合意的存在，即有可能以合同法來(lái)調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　筆者認(rèn)為，事實(shí)合同的認(rèn)定可以從以下幾個(gè)方面加以考慮：

　　一、提供者向使用者披露了創(chuàng)意

　　如果將創(chuàng)意提供者的行為看做事實(shí)合同中的要約，要判斷該行為是否構(gòu)成要約，關(guān)鍵就在于是否可以從行為中推斷出合同的基本要素：交易的對(duì)象、交易的標(biāo)的及數(shù)量。不能推斷出以上要素的行為則不能認(rèn)定為要約，如提供者將創(chuàng)意完整地放在網(wǎng)上任意供人瀏覽，就不能視為要約，因?yàn)樵撔袨闊o(wú)法推斷出具體的交易對(duì)象。顯然，提供者向使用者披露創(chuàng)意的行為隱含了合同的基本要素：交易對(duì)象為使用者、交易標(biāo)的是創(chuàng)意、交易數(shù)量亦已特定。但是，提供者披露創(chuàng)意的行為是一個(gè)完整的要約嗎？是否需要在披露創(chuàng)意的同時(shí)向使用者明確表示獲得報(bào)酬的期望呢？如果不提出是否會(huì)因此而失去議價(jià)的權(quán)利呢？

　　筆者認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，按照常理，創(chuàng)意提供者不會(huì)無(wú)償?shù)叵蚴褂谜咛峁﹦?chuàng)意，其希望使用者利用創(chuàng)意獲取利益后，能給自己以適當(dāng)?shù)膱?bào)酬。但在買方實(shí)質(zhì)性接觸到該信息前，買方是很難接受賣方出價(jià)的。只有在使用者接觸到創(chuàng)意后并覺(jué)得具有使用價(jià)值時(shí)，提出報(bào)酬的請(qǐng)求才是現(xiàn)實(shí)的。因此，在雙方接觸過(guò)程中，提供者獲取報(bào)酬的期望是不言而喻的。正如美國(guó)法院Carter大法官在Desnyv.Wilder一案的反對(duì)意見中所說(shuō)：“通常的情況是，當(dāng)所謂的‘創(chuàng)意人’有機(jī)會(huì)與潛在的購(gòu)買者或其雇員見面或洽淡，那么在那一刻，無(wú)需明言，雙方都清楚一方在賣而一方在買，這對(duì)于一個(gè)商品都展示在柜臺(tái)上的百貨商店來(lái)說(shuō)是確定無(wú)疑的，任何走進(jìn)商店的人都知道這樣擺放的商品是出售的。對(duì)于當(dāng)要出售的是創(chuàng)意而非一般商品時(shí)，為何要使用不同的規(guī)定，我感到十分困惑。”

　　因此，只要提供者未明示放棄報(bào)酬的請(qǐng)求，就可以推定其具有獲得報(bào)酬的期望。至于提供者應(yīng)獲得報(bào)酬的具體數(shù)字，可以作為合同未約定的部分，根據(jù)合同法第六十一條、第六十二條的有關(guān)規(guī)定來(lái)確定。

　　二、創(chuàng)意相對(duì)于使用者具有新穎性

　　合同的本質(zhì)在于交易，當(dāng)事人總是期望通過(guò)合同獲得一定的利益，這多出來(lái)的利益就稱之為對(duì)價(jià)。必須注重對(duì)價(jià)對(duì)合同效力的影響，而這一點(diǎn)在事實(shí)合同中尤為重要，沒(méi)有對(duì)價(jià)的事實(shí)合同是不可想象的。

　　創(chuàng)意的新穎性應(yīng)達(dá)到何種程度才可構(gòu)成合同的對(duì)價(jià)呢？筆者認(rèn)為，只要?jiǎng)?chuàng)意相對(duì)于使用者具備新穎性即可。即使只具有相對(duì)新穎性的創(chuàng)意，仍可有效提高使用者的生產(chǎn)效率，降低其生產(chǎn)成本等，而且使用者可以不必再花費(fèi)人力、物力從其他途徑獲得這個(gè)創(chuàng)意。通過(guò)合同獲得這些好處，構(gòu)成了合同的對(duì)價(jià)。

　　三、使用者使用了創(chuàng)意

　　一旦使用者使用了創(chuàng)意，則可推定使用者以特定的行為表示接受提供者的要約，合同成立。在認(rèn)定使用者使用了提供者的創(chuàng)意時(shí)，需同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件：

　　第一，創(chuàng)意使用者使用的創(chuàng)意與提供者的相同。由于使用者往往會(huì)根據(jù)自己的實(shí)際情況，對(duì)創(chuàng)意改進(jìn)后再使用，因此，判定使用者是否使用了提供者的創(chuàng)意，不可拘泥于創(chuàng)意的細(xì)節(jié)部分，而應(yīng)從整體判斷是否實(shí)質(zhì)使用了提供者的創(chuàng)意。如果這種改變不是對(duì)創(chuàng)意的核心內(nèi)容進(jìn)行變動(dòng)，則可以認(rèn)為使用了創(chuàng)意。

　　第二，創(chuàng)意并非使用者獨(dú)立思考所得。這事實(shí)上是一個(gè)新穎性標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，即創(chuàng)意必須達(dá)到何種程度的新穎性，才可以合理排除使用者盜用創(chuàng)意的可能性。確定事實(shí)合同中創(chuàng)意對(duì)使用者的新穎性可能需要考慮以下因素：該創(chuàng)意是抽象的還是具體的、是常見的還是獨(dú)特的、是否廣泛傳播、商業(yè)使用的可能性、行業(yè)性慣例等等，并且需要結(jié)合使用者自身情況來(lái)綜合判斷。如美國(guó)紐約上訴法院審理的Downeyv.GeneralFoodsCorp.一案中，就考慮了使用者的歷史使用情況。原告曾經(jīng)寫信給被告，建議被告將果凍產(chǎn)品改名為wiggle或wiggley。原告認(rèn)為孩子喜歡以這樣的方式稱呼果凍，如果改名的話，被告將會(huì)提高其市場(chǎng)份額。被告回信予以拒絕。其后被告以Mrwiggle的名稱在市場(chǎng)上銷售果凍。原告起訴稱被告盜用了其創(chuàng)意，被告則辯稱該創(chuàng)意對(duì)其不具有新穎性，自己是獨(dú)立構(gòu)思了產(chǎn)品的名稱。法院判決認(rèn)為：“在原告提交創(chuàng)意前幾年，被告就想到了這個(gè)創(chuàng)意并使用了它。正如上面提到的，1959年的電視廣告中使用了‘wiggles’這個(gè)詞，1960年的報(bào)紙廣告上使用了‘wigglewam’。因此，為對(duì)抗Pillsbury的‘Jiggy’產(chǎn)品進(jìn)入兒童市場(chǎng)，被告使用了一些近似的詞是很正常的。鑒于其先前的使用，被告有權(quán)使用‘Mr.Wiggle’這個(gè)詞，沒(méi)有向原告償付費(fèi)用的義務(wù)。”

　　綜上，可以發(fā)現(xiàn)通過(guò)合同方式能夠給予落入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍之外的創(chuàng)意有限但卻有效的保護(hù)。同時(shí)，這種保護(hù)也不會(huì)無(wú)限制擴(kuò)張，合同關(guān)系之外的人仍可以自由使用所獲得的創(chuàng)意。