新的《工傷保險(xiǎn)條例》已于2003年4月27日由國(guó)務(wù)院375號(hào)令公布，并將于2004年1月1日起實(shí)施。這是一部有利于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益、尤其是保護(hù)工傷職工的權(quán)利和利益的重要立法。該立法在勞動(dòng)者的工傷救治權(quán)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)、促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)、以及分散用人單位風(fēng)險(xiǎn)等方面都有很大的創(chuàng)新，對(duì)完善我國(guó)的工傷保險(xiǎn)制度乃至整個(gè)社會(huì)保障制度必將產(chǎn)生重大的影口向。

　　為配合《工傷保險(xiǎn)條例》的實(shí)施并對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行探討，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法研究所于2003年12月2日召開了“工傷保險(xiǎn)法理論與實(shí)務(wù)研討會(huì)”。參加會(huì)議的代表包括中國(guó)人民大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)、西南政法大學(xué)、湖南大學(xué)、北京交通大學(xué)、云南大學(xué)等院校的教授，和最高人民法院、國(guó)家勞動(dòng)和社會(huì)保障部、中華全國(guó)總工會(huì)、中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)、北京市高級(jí)人民法院、廣西高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局等實(shí)際部門的專家，以及從事勞動(dòng)法和社會(huì)保障法實(shí)務(wù)的律師和有關(guān)法律工作者。會(huì)議集中研討了工傷保險(xiǎn)原則的理論問題；工傷賠償與民事侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系；工傷賠償與民事賠償?shù)木购希还J(rèn)定中的難點(diǎn)與問題；工傷認(rèn)定的程序與救濟(jì)方式；工傷糾紛中的勞動(dòng)爭(zhēng)議、行政復(fù)議與訴訟、民事訴訟的區(qū)別與聯(lián)系；工傷基金制度研究和勞動(dòng)能力鑒定中可訴性研究等理論和實(shí)務(wù)問題，并對(duì)實(shí)踐中發(fā)生的疑難案件進(jìn)行了研討。

　　會(huì)議由中國(guó)人民大學(xué)勞動(dòng)法與社會(huì)保障法研究所所長(zhǎng)林嘉教授主持。中國(guó)人民大學(xué)黨委副書記馬俊杰教授、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)曾憲義教授、中華全國(guó)總工會(huì)書記處張鳴起書記、勞動(dòng)和社會(huì)保障部法制司余明勤副司長(zhǎng)在會(huì)議上發(fā)表了講話。

工傷保險(xiǎn)法理論與實(shí)務(wù)研討會(huì)記錄

　　一、關(guān)懷
　　認(rèn)真貫徹《工傷保險(xiǎn)條例》,切實(shí)保障職工合法權(quán)益

　　今年四月，國(guó)務(wù)院以第375會(huì)頒布了《工傷保險(xiǎn)條例》，這一條例自2004年1月1日付諸實(shí)施，在它即將實(shí)施之前，我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院勞動(dòng)法與社會(huì)保障法研究所舉辦《工傷保險(xiǎn)條例》研討會(huì)的確是件非常有意義的事情。

　　（一）工業(yè)傷害是對(duì)職工的嚴(yán)重打擊，必須予以高度關(guān)注

　　現(xiàn)代化的工業(yè)生產(chǎn)給人類帶來了豐富的物質(zhì)生活，但也隨之帶來了產(chǎn)業(yè)危害--工傷，勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中的危害日益增多。在我國(guó)，工傷事故也很嚴(yán)重，它直接影響和沖擊著安全生產(chǎn)及經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而工傷對(duì)于遭受工傷傷害的職工來說，則是一場(chǎng)災(zāi)難，輕者喪失部分勞動(dòng)能力，重者則甚至失去了生命，對(duì)職工的個(gè)人及其家庭帶來了無限的痛苦。

　　（二)《工傷保險(xiǎn)條例》的頒布實(shí)施，適應(yīng)了客觀現(xiàn)實(shí)的需要

　　《工傷保險(xiǎn)條例》的頒布實(shí)施，重要意義在于：

　　1、進(jìn)一步完善了我國(guó)工傷保險(xiǎn)法制，明確規(guī)定了我國(guó)工傷立法的宗旨和指導(dǎo)原則，規(guī)定了工傷保險(xiǎn)基金的征集和使用，工傷認(rèn)定、勞動(dòng)能力鑒定，工傷保險(xiǎn)待遇、工傷保險(xiǎn)的監(jiān)督管理以及違反工傷保險(xiǎn)條例的法律責(zé)任，這使工傷保險(xiǎn)工作納入到更完備的法制軌道之中，有利于工傷保險(xiǎn)制度的實(shí)施。

　　2、可以更好地保障工傷職工合法權(quán)益不受侵犯。條例明確地規(guī)定了工傷職工應(yīng)當(dāng)享受的保險(xiǎn)待遇和工傷認(rèn)定的范圍，可以避免用人單位規(guī)避工傷的確認(rèn)，以保障工傷職工獲得其應(yīng)當(dāng)獲得的物質(zhì)幫助。

　　3、有利于及時(shí)依法處理工傷事故。

　　（三）認(rèn)真貫徹實(shí)施《工傷保險(xiǎn)條例》，切實(shí)保障職工合法權(quán)益

　　《工傷保險(xiǎn)條例》雖然制定的很好，但在實(shí)際生活中要發(fā)揮良好的作用，還有待于社會(huì)上對(duì)它的貫徹實(shí)施予以高度的關(guān)注。

　　1、全社會(huì)應(yīng)當(dāng)更進(jìn)一步重視《工傷保險(xiǎn)條例》的宣傳和學(xué)習(xí)。

　　2、用人單位應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行《條例》規(guī)定的義務(wù)。

　　3、職工應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)安全意識(shí)，嚴(yán)格遵守安全生產(chǎn)及職業(yè)病防治的法律法規(guī)。

　　4、工會(huì)應(yīng)重視對(duì)工傷保險(xiǎn)工作的監(jiān)督。

　　5、工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行自己的職責(zé)。

　　二、湖南大學(xué) 王全興

　　工傷賠償與民事賠償?shù)年P(guān)系

　　工傷賠償與民事賠償?shù)年P(guān)系其實(shí)就是民法與勞動(dòng)法的關(guān)系，包括：競(jìng)合關(guān)系； 補(bǔ)充關(guān)系。即在出現(xiàn)了工傷賠償與第三人賠償時(shí)，則是補(bǔ)充關(guān)系、并存關(guān)系。

　　（一）競(jìng)合問題。

　　一是用人單位要對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行賠償，二是民事賠償。已有立法例中有幾種模式：A二者取其一，《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第28條；B廣東省工傷社會(huì)保險(xiǎn)條例交叉關(guān)系；C深圳市工傷保險(xiǎn)條例采（雙賠制）；D現(xiàn)行工傷保險(xiǎn)條例不明確（第52條）（取消了試行辦法的28條），《安全生產(chǎn)法》48條規(guī)定勞動(dòng)者向用人單位主張工傷保險(xiǎn)待遇以外的民事賠償（為精神損害賠償）；E《職業(yè)病防治法》該條允許向用人單位提出精神損害賠償，但未規(guī)定第三人的賠償問題。

　　個(gè)人意見：贊成深圳的條例。理由：

　　1、 商業(yè)保險(xiǎn)和工傷保險(xiǎn)各有其權(quán)利義務(wù)既然各自履行了義務(wù)，就應(yīng)享有權(quán)利。

　　2、 工傷保險(xiǎn)待遇標(biāo)準(zhǔn)是勞動(dòng)基準(zhǔn)法是最低標(biāo)準(zhǔn)，不一定與實(shí)際損失對(duì)應(yīng)，因而雙重賠償是利于使勞動(dòng)者的全部損失獲得賠償?shù)摹?/p>

　　3、 是個(gè)觀念問題，不免除用人單位工傷賠償以外的民事賠償有利于加強(qiáng)其安全生產(chǎn)意識(shí)，這并不等于讓弱者占便宜。

　　工傷賠償能否調(diào)解？應(yīng)當(dāng)要調(diào)解，但只能在法定標(biāo)準(zhǔn)上調(diào)解，而不能降低標(biāo)準(zhǔn)。

　　（二）關(guān)于補(bǔ)充關(guān)系

　　勞動(dòng)案件，特別是工傷賠償案件是否適用民法？國(guó)外立法一般規(guī)定建設(shè)單位和原承包人、中間分包人對(duì)最終分包人的勞工的工傷事故負(fù)連帶責(zé)任。但是，我國(guó)一直未能解決此問題。我國(guó)現(xiàn)行建筑法第45條規(guī)定總承包人對(duì)分包人施工現(xiàn)場(chǎng)的勞動(dòng)者負(fù)有安全義務(wù)，但未規(guī)定相應(yīng)的賠償責(zé)任。該法對(duì)建設(shè)單位未作連帶賠償?shù)囊?guī)定。從案例來看，浙民（終）字245號(hào)：交通廳將隧道工程發(fā)包給煤礦公司，煤礦公司分包……，又分包……，經(jīng)過多層分包……，結(jié)果是180多個(gè)工人沒有保障。就該案而言，依勞動(dòng)法規(guī)現(xiàn)行規(guī)定只能由最底層的分包單位承擔(dān)責(zé)任。浙江的判決是：從交通廳總承包人、中間分包人、到底層分包人都承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。依據(jù)是民法通則130條的共同侵權(quán)，按交通肇事進(jìn)行賠償，而非按照勞動(dòng)法。

　　那么適用了民法規(guī)定是否就成了民事案件，而非勞動(dòng)案件。在國(guó)外工傷賠償領(lǐng)域，這一問題早就解決，即按連帶責(zé)任追究各層次承包人、發(fā)包人的責(zé)任。個(gè)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)合并適用建筑法45條與民法通則解決該案。依據(jù)勞動(dòng)法追究底層承包人的責(zé)任，依據(jù)其他法追究發(fā)包人和其他承包人的責(zé)任，仍然是勞動(dòng)案件。因?yàn)閯趧?dòng)法中的單個(gè)勞動(dòng)關(guān)系法與民法是特別法與一般法的關(guān)系，在法律適用上，特別法與一般法規(guī)定相異時(shí)，優(yōu)先適用特別法，特別法未作規(guī)定而一般法有規(guī)定時(shí)，可補(bǔ)充適用一般法。但這種補(bǔ)充適用應(yīng)以不違反特別法的立法目的為前提。在浙江的案例中就應(yīng)當(dāng)這樣處理，但案件性質(zhì)應(yīng)依據(jù)勞動(dòng)法來確定，即工傷賠償案例，并不因?yàn)檠a(bǔ)充適用民法而變成民事賠償案件。因而，因依工傷保險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)賠償，而不因依交通事故賠償標(biāo)準(zhǔn)賠償。該案清楚地顯示了勞動(dòng)法同民法的關(guān)系。

　　《合同法》中格式條款同樣可以用于勞動(dòng)合同之中。勞動(dòng)法的完善尚有一個(gè)過程。因而在勞動(dòng)法不完備時(shí)，可以有選擇的先補(bǔ)充適用民法。

　　三、北京大學(xué) 葉靜漪

　　工傷保險(xiǎn)的原則和特點(diǎn)

　　全世界實(shí)行社會(huì)保險(xiǎn)170多個(gè)國(guó)家，有160多個(gè)都實(shí)行工傷保險(xiǎn)。

　　主要是兩種模式：1、雇主責(zé)任模式；2、工傷保險(xiǎn)模式。更多采用的是工傷保險(xiǎn)模式，也有一些國(guó)家二種模式共存。如美國(guó)、印度。

　　無過錯(cuò)責(zé)任原則的形成：最早需證明是雇主獲第三人造成，此時(shí)勞動(dòng)者較難獲得賠償。現(xiàn)在認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任是工傷保險(xiǎn)的最主要原則。主要體現(xiàn)在工傷賠付，通過是否發(fā)生在工作過程中，工作場(chǎng)所中來確定是否給付。工傷保險(xiǎn)主要考慮了事故處理而非過錯(cuò)追究。
特點(diǎn)：

　　1、有很強(qiáng)的社會(huì)性和互濟(jì)性。工傷事故顯有嚴(yán)重性，不可避免性，非個(gè)人性。

　　2、具有很強(qiáng)的賠償性：工商、職業(yè)傷害造成勞動(dòng)者生命、健康、勞動(dòng)權(quán)受影響。工傷賠償除了對(duì)勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助外，更多的幫助是賠償。

　　3、工傷保險(xiǎn)范圍逐步擴(kuò)大。

　　（1）適用范圍：早期僅適用于產(chǎn)業(yè)工人，后逐步擴(kuò)大到農(nóng)業(yè)工人，自雇勞動(dòng)者。目前趨勢(shì)是發(fā)展中國(guó)家工傷保險(xiǎn)的適用人群在擴(kuò)大。發(fā)達(dá)國(guó)家中有些將家庭教師納入其中。只要是在工作中受傷都納入。在我國(guó)，農(nóng)民工的工傷問題是一個(gè)難點(diǎn)。

　　（2）事故范圍：最早是工業(yè)事故，不包括職業(yè)病。現(xiàn)在逐步將職業(yè)病納入。中國(guó)在職業(yè)病防治、職業(yè)病與工傷事故的銜接比較好。但事故范圍究竟有多大，值得考慮。發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)討論了精神傷害問題。如工作導(dǎo)致的精神分裂是否屬于工傷，在中國(guó)現(xiàn)在很難納入。預(yù)防和康復(fù)的關(guān)注也是一個(gè)問題。

　　1、 從我國(guó)目前的規(guī)定看，凡是與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者均可以適用，但是否有問題？農(nóng)民工的問題？

　　2、 從事故原因來看，也是逐步擴(kuò)大的。目前我國(guó)在職業(yè)病防治等方面做得較好，但是職業(yè)病的范圍的確定需要再考慮一下，如一勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中精神分裂是否屬于工傷范圍，職業(yè)病范圍？在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)再仔細(xì)考慮一下。職業(yè)病的預(yù)防與康復(fù)問題，許多原則需要進(jìn)一步研究。

　　四、全國(guó)律協(xié)勞動(dòng)法委員會(huì)主任　姜俊祿
　　工傷保險(xiǎn)與民事賠償?shù)母?jìng)合

　　勞動(dòng)部：由于用人單位方面的原因造成的工傷事故，用人單位只要交納了保險(xiǎn)費(fèi)，不必再承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　最高法：由于用人單位方面的原因造成的工傷事故，如果衣民事賠償額更多，則勞動(dòng)者少追索差額。
　　
　　民事賠償與工傷賠償要相差2-3倍，如不許勞動(dòng)者追索補(bǔ)充賠償，勞動(dòng)法即不必從民法中獨(dú)立出來。不同意王全興的勞動(dòng)法是民法特別法的觀點(diǎn)。現(xiàn)在勞動(dòng)法乃民法特別法只是一種現(xiàn)實(shí)。

　　1、企業(yè)在設(shè)施完備，無過錯(cuò)下發(fā)生的勞動(dòng)事故

　　2、用人單位未依法建立健全設(shè)施而導(dǎo)致的工傷事故

　　立法并未劃分這兩種情況，我認(rèn)為將用人單位是否履行其安全生產(chǎn)義務(wù)作為區(qū)別用人單位是否須承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的依據(jù)。否則對(duì)勞動(dòng)者無特殊保護(hù)，分離何益。

　　來自第三方不法侵害行為導(dǎo)致的工傷事故的發(fā)生，如交通事故，現(xiàn)采用項(xiàng)目重疊抵扣方法。第三方的民事賠償要與勞動(dòng)者獲得的工傷保險(xiǎn)賠償中的共同項(xiàng)目抵扣，即不能雙重受益。

　　我認(rèn)為可能應(yīng)有一種新的原則民社分開，勞動(dòng)者應(yīng)該可以獲得雙重賠償。工傷保險(xiǎn)是對(duì)商業(yè)保險(xiǎn)的一種提升，在商業(yè)保險(xiǎn)中人身傷害允許雙重賠償，如在社會(huì)保險(xiǎn)中禁止雙重賠償是很奇怪的。

　　討論和自由發(fā)言：

　　五、（廣西）盧上需：
　　1、工傷賠償?shù)臋?quán)利何來？--由合同之約還是法律規(guī)定？
　　因?yàn)榉刹槐Ｗo(hù)的權(quán)利無救濟(jì)。
　　2、傷保險(xiǎn)責(zé)任的性質(zhì)？
　　3、工傷賠償責(zé)任由誰承擔(dān)？--企業(yè)？政府？
　　4、工傷賠償實(shí)現(xiàn)的途徑是什么？

　　（一）、工傷保險(xiǎn)法律制度的基本原則。
　　1、無責(zé)任補(bǔ)償。用責(zé)任而不用過錯(cuò)，在于過錯(cuò)是一種行為人主觀態(tài)度。而事故發(fā)生時(shí)，勞動(dòng)者可能內(nèi)心并無過錯(cuò)。
　　2、以強(qiáng)制保險(xiǎn)為基本原則。工傷保險(xiǎn)立法目的并非限于保護(hù)勞動(dòng)者。我認(rèn)為應(yīng)立足于保護(hù)社會(huì)勞動(dòng)資源。這是政府應(yīng)做的。
　　3、保護(hù)勞動(dòng)資源。責(zé)任承擔(dān)上不是由用人單位負(fù)而是由政府勞動(dòng)部門負(fù)責(zé)的。企業(yè)只需負(fù)擔(dān)繳納保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)。
　　4、合理補(bǔ)償。這不同于民事賠償原則。民事奉行填平原則，且賠償可得利益。在工傷賠償中，數(shù)額由法律確定，而非雙方協(xié)商約定。所以不奉行填平原則。而是由法律確定賠償比例。只要不影響勞動(dòng)者及其家屬生活水平足矣。

　　（二）工傷賠償與民事賠償?shù)年P(guān)系。
　　1、工傷賠償是政府的義務(wù)。
　　（1） 在保險(xiǎn)機(jī)制并未建立時(shí)，由企業(yè)承擔(dān)工傷賠償義務(wù)。建立后，則應(yīng)由政府承擔(dān)。
　　（2） 如企業(yè)全額負(fù)擔(dān)工傷賠償，則會(huì)加大成本。工傷保險(xiǎn)制度實(shí)質(zhì)是以社會(huì)資本賠付工傷職工。
　　2、工傷賠償不是基于民事法律事實(shí)的，職工的工傷賠償請(qǐng)求權(quán)源自法律。

　　工傷賠償不具權(quán)利、義務(wù)的對(duì)等性。職工只享有權(quán)利，政府負(fù)擔(dān)義務(wù)，用人單位無須承擔(dān)責(zé)任。
　　3、工傷賠償不具協(xié)商性。
　　4、工傷賠償中承保人無代位權(quán)。
　　5、工傷發(fā)生不具違法性。
　　6、民法中賠償以填平與期待利益為特征，而勞動(dòng)工傷賠償中無。
　　7、工傷賠償中，勞動(dòng)者與用人單位之間無直接利害關(guān)系。
　　職工上下班中出現(xiàn)交通事故的，怎么辦？
　　可得兩份賠償。民事侵權(quán)和工傷賠償?shù)膬煞葙r償都可以拿到。只要職工非故意受害，就可以拿到工傷賠償。

　　（三）工傷認(rèn)定和工傷評(píng)殘的可訴性。
　　我認(rèn)為：
　　1、傷認(rèn)定屬于具體行政行為，具有可訴性。
　　2、工傷評(píng)殘非行政行為，而是一種技術(shù)鑒定行為，具有公證的性質(zhì)。對(duì)之不能提出訴訟。因?yàn)椴荒軐?duì)事實(shí)提起訴訟。
　　3、所以，只有工傷認(rèn)定具有可訴性，而且是行政訴訟。由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
　　4、勞動(dòng)者在訴訟中的舉證義務(wù)：證明自己行為的合法性。

　　 范戰(zhàn)江：
　　勞動(dòng)部第33號(hào)文件后來廢止了，但精神寫入了〈試行辦法〉，我認(rèn)為二者是一個(gè)模式，即單賠模式。深圳模式，除民事賠償外，還要賠工傷，是雙賠模式，更有利于保護(hù)勞動(dòng)者。〈工傷保險(xiǎn)條例〉回避了〈試行辦法〉，其實(shí)質(zhì)是雙賠模式。我認(rèn)為，工傷保險(xiǎn)的基礎(chǔ)是勞動(dòng)關(guān)系。

　　王全興：
　　工傷保險(xiǎn)雖是社會(huì)保險(xiǎn)，但不同于其他險(xiǎn)種，是賠償性質(zhì)的保險(xiǎn)，國(guó)家財(cái)政不補(bǔ)貼。因而與民事賠償?shù)年P(guān)系更密切。勞動(dòng)基準(zhǔn)法、集體勞動(dòng)關(guān)系法，基本是公法，與民法關(guān)系不大，單個(gè)勞動(dòng)關(guān)系法因其社會(huì)法色彩濃厚，因其是從民法中抽出，因而仍是民法特別法。

　　盧上需：
　　1、工傷賠償不應(yīng)用賠償，而是屬于補(bǔ)償性質(zhì)。
　　2、工傷保險(xiǎn)與商業(yè)保險(xiǎn)的區(qū)別：
　　商業(yè)保險(xiǎn)：
　　（1） 風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)
　　（2） 損失賠償
　　（3） 可為第三人設(shè)定
　　工傷保險(xiǎn)：
　　（1） 強(qiáng)制保險(xiǎn)
　　（2） 為勞動(dòng)者和其家屬設(shè)定的第三人險(xiǎn)。企業(yè)并無權(quán)利義務(wù)
　　（3） 賠付非依損失

　　六、鄭尚元：
　　工傷認(rèn)定應(yīng)挪到社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)中。目前的體制是，把公權(quán)轉(zhuǎn)移到其中，行政權(quán)力擴(kuò)張過多。依德國(guó)社會(huì)法院，當(dāng)事人社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)不到了，可直接將社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)告上法庭。新西蘭〈事故補(bǔ)償法〉出臺(tái)后，侵權(quán)法出現(xiàn)危機(jī)，工業(yè)事故、職業(yè)病保障在發(fā)達(dá)國(guó)家很重視。工傷認(rèn)定能否進(jìn)入司法。

　　七、王麗：
　　〈工傷保險(xiǎn)條例〉中爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問題：
　　（一）適用范圍
　　主體--企業(yè)和個(gè)體工商戶；國(guó)家機(jī)關(guān)和參照國(guó)家機(jī)關(guān)管理的事業(yè)單位；社會(huì)團(tuán)體；其他組織；非法用人主體考慮適用范圍時(shí)，主要認(rèn)為企業(yè)限于城鎮(zhèn)企業(yè)（在養(yǎng)老保險(xiǎn)中等）。而226號(hào)文不限于城鎮(zhèn)企業(yè)，因而與之相等不能倒退，所以〈條例〉不限于城鎮(zhèn)企業(yè)。
　　機(jī)關(guān)和參照機(jī)關(guān)的事業(yè)單位等，是否參照〈條例〉？既要保障其職工利益，又要考慮機(jī)關(guān)和其他事業(yè)單位的利益。
　　實(shí)踐中發(fā)生問題多為黑戶，如工商登記過期的。〈條例〉中，黑戶用工也要依工傷保險(xiǎn)賠償，賠償?shù)闹黧w是用人單位。
　　非法主體發(fā)生的傷、殘、死亡，不需工傷部門進(jìn)行工傷鑒定，其他都同。
　　（二）費(fèi)率問題
　　工傷保險(xiǎn)以支定收，收支平衡的原則，費(fèi)率是不確定的，在行業(yè)差別的基礎(chǔ)上，又設(shè)置了儲(chǔ)備金制度。最初將之定為基本金總額的30。因?yàn)槿珖?guó)情況不同，故授權(quán)各省確定儲(chǔ)備金比率，儲(chǔ)備金并非越多越好，能夠應(yīng)付工傷發(fā)生率即可。
　　（三）工傷范圍
　　視同工傷：突發(fā)疫病，復(fù)轉(zhuǎn)軍人，搶險(xiǎn)救災(zāi)。
　　工傷核心是因工作原因造成的傷害，而視同工傷與之相異，但為保護(hù)現(xiàn)有制度，納入之。
　　道路交通機(jī)動(dòng)車事故
　　目前行政復(fù)議很大部分是工傷事故，其中又很大是道路交通機(jī)動(dòng)車事故、疫發(fā)病疾的認(rèn)定，交管部門的認(rèn)定只限于道路，小路上是不認(rèn)定的，這中間就出現(xiàn)的真空。主要責(zé)任、非主要責(zé)任的認(rèn)定，與工傷事故無過錯(cuò)責(zé)任機(jī)制又有不同，鑒于這些不同，是否將之納入，如何避免這其中的弊端？
　　突發(fā)疫病如何判斷是否因工，很難判斷，故現(xiàn)在一刀切。
　　（四）工傷認(rèn)定
　　勞動(dòng)保障行政部門認(rèn)定，是一種事實(shí)認(rèn)定，一種行政行為，如社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)認(rèn)定，有失公允。起草中，也考慮過由司法部門認(rèn)定，因?yàn)檎J(rèn)定需業(yè)務(wù)能力，所以由保障業(yè)務(wù)的合理和公平角度講，確定由行政部門認(rèn)定，如不服，可由司法部門最終把關(guān)。
　　（五）工傷的核心--鑒定
　　如何保障鑒定的客觀公正？行政機(jī)關(guān)鑒定？中介鑒定？勞動(dòng)行政部門鑒定缺乏專業(yè)性。中介鑒定是否經(jīng)一定部門的批準(zhǔn)，我國(guó)現(xiàn)無該類中介鑒定。所以最終仍又勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定，建立專家?guī)欤S即抽取成立專家組，因?yàn)殍b定委員會(huì)是由幾方組成的，所以不能復(fù)議、訴訟，有初次鑒定、再次鑒定、復(fù)查三種方案。
　　（六）出境發(fā)生工傷的待遇
　　能夠參加所在國(guó)家工傷保險(xiǎn)的，國(guó)內(nèi)工傷保險(xiǎn)終止；不能參加所在國(guó)家工傷保險(xiǎn)的，國(guó)內(nèi)工傷保險(xiǎn)不終止。對(duì)于不能夠參加國(guó)外所在國(guó)家工傷保險(xiǎn)的：
　　（1） 能否要求其購(gòu)買商業(yè)保險(xiǎn)？因?yàn)樯虡I(yè)保險(xiǎn)屬于自愿性，與工傷保險(xiǎn)不同。
　　（2） 刨去在國(guó)外的醫(yī)療費(fèi)，其他費(fèi)用依工傷保險(xiǎn)。在理論上講不通。
　　（3） 現(xiàn)行規(guī)定
　　（七）工傷保險(xiǎn)與民事賠償?shù)年P(guān)系
　　1、先工傷后民事，社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)代位工傷職工求償
　　2、先民事，民事賠償?shù)陀诠ｋU(xiǎn)待遇，工傷兜底。認(rèn)為工傷不論民事賠償多少，都應(yīng)給付。工傷即時(shí)救治，這不同于民事侵權(quán)，所以從制度與實(shí)踐都行不通。
　　3、現(xiàn)行〈條例〉沒講關(guān)系，實(shí)質(zhì)是工傷就依〈條例〉走，工傷保險(xiǎn)。同時(shí)又是民事
　　侵權(quán)的，未剝奪工傷職工的民事求償權(quán)，即可雙重賠償。
　　未參保單位工人發(fā)生工傷事故的怎么辦？
　　工傷保險(xiǎn)是強(qiáng)制保險(xiǎn)，納入其中的單位都應(yīng)參保，如果單位未繳納保費(fèi)參保，則發(fā)生的保費(fèi)項(xiàng)目都由單位承擔(dān)。

　　八、謝良敏（全國(guó)總工會(huì)）
　　最后一稿，我們提了17條意見，被采納了10條：工會(huì)的權(quán)利、工傷預(yù)防和教育費(fèi)用（對(duì)職工進(jìn)行工傷保險(xiǎn)的教育不是勞動(dòng)部分一家的事情）；上下班問題；34條一次性協(xié)商（原來職工要領(lǐng)取一次性工傷補(bǔ)助時(shí)，要與用人單位協(xié)商，我們提的意見是單位不一定一直能辦下去，職工要補(bǔ)償，單位開始肯定不同意，所以不需要協(xié)商）
現(xiàn)在立法不完善之處：
　　1、〈條例〉32條第二款，生活護(hù)理費(fèi)按照生活完全或大部分或部分不能自理處理。此處應(yīng)用和。
　　2、16條，職工有下列情形之一的，不得認(rèn)得為工傷或視同工傷：
　　（1） 因犯罪或違反治安管理而傷亡的
　　（2） 因醉酒
　　（3） 自殺自殘的
　　實(shí)踐中，三種情況是否得以涵蓋，對(duì)于第一種情形，如單位指使犯法的呢？對(duì)于第二種情形，因醉酒，上了班怎么還有時(shí)間醉酒？
　　3、有關(guān)鑒定費(fèi)用的問題，復(fù)查費(fèi)用在第十二條規(guī)定了，有了鑒定誰掏錢？
　　4、第四十三條中，新認(rèn)定的傷殘等級(jí)、傷殘待遇如何確定？
　　如第一次是五級(jí)傷殘，第二次是七級(jí)傷殘，其傷殘待遇應(yīng)依哪一個(gè)？當(dāng)新傷殘等級(jí)低于老的等級(jí)時(shí)，如何銜接？
　　5、上下班途中機(jī)動(dòng)車事故問題，我不贊成將上下班中的事故寫入〈條例〉，因?yàn)榻煌ㄊ鹿手校毠つ玫降馁r償要比工傷保險(xiǎn)多，并且許多機(jī)構(gòu)不愿意走工傷保險(xiǎn)而愿意走民事案件，但民事案件的問題在于，如果職工在交通事故中負(fù)主要責(zé)任，則不利于職工的保護(hù)，現(xiàn)行〈條例〉如依王麗處長(zhǎng)所講，走雙賠模式，職工拿雙份也不合適。
　　〈工傷認(rèn)定辦法〉中的辦理工傷保險(xiǎn)需提交一系列文件，中間就有勞動(dòng)合同復(fù)印件，但個(gè)體工商戶一般不與勞動(dòng)者簽定勞動(dòng)合同，他們的工商保險(xiǎn)怎么辦？這是現(xiàn)行立法中的不足。

　　九、中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院法學(xué)系主任 楊漢平教授
　　工會(huì)有三方面的權(quán)利：
　　1、 參與權(quán)，依〈條例〉表現(xiàn)在九個(gè)政策標(biāo)準(zhǔn)的制定上
　　（1） 信息獲得權(quán)
　　（2） 建議權(quán)
　　（3） 協(xié)商權(quán)
　　（4） 共決權(quán)--要有最低限度的一致，即達(dá)成一致才能制定政策標(biāo)準(zhǔn)，不能達(dá)成一
　　致則暫停制定，不能將一方的意志強(qiáng)加于工會(huì)和單位。國(guó)外不經(jīng)社保理事會(huì)同意，不上議會(huì)。
　　2、 監(jiān)督權(quán)：見〈條例〉第五十一條，是一種消極的權(quán)利，只有當(dāng)政府或經(jīng)辦機(jī)構(gòu)未依法履行義務(wù)時(shí)，工會(huì)才行使該權(quán)利，主要表現(xiàn)為某種程度的交涉權(quán)、報(bào)告權(quán)（職工可能面臨工傷傷害、職業(yè)病危害時(shí)，應(yīng)當(dāng)向用人單位提出建議）
　　3、 代表權(quán)和維護(hù)權(quán)，是一種積極權(quán)利，表現(xiàn)為第十七條，如用人單位不按規(guī)定提出工
傷認(rèn)定申請(qǐng)時(shí)，工會(huì)不需職工授權(quán)，即可代表之申請(qǐng)鑒定，表現(xiàn)為第二十條，應(yīng)派出代表參加勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)。

　　十、最高人民法院民一庭法官 胡仕浩
　　1、與實(shí)踐的接軌，第五十二、五十三條，工傷認(rèn)定勞動(dòng)能力鑒定的可訴性，工傷認(rèn)定不作為民事案件受理，不等于不受理，在審判中，勞動(dòng)能力鑒定是作為證據(jù)材料使用的。
　　如果告社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)怎么辦？我們認(rèn)定不屬于民事案件。
　　〈條例〉中，工傷的情形有四種，如何運(yùn)用，我們法院還在收集意見。
　　2、權(quán)利與利益的平衡：工傷涉及到第三人的竟合問題，如上下班、同時(shí)之間造成傷害的。〈人身?yè)p害賠償討論〉第十三條有代表性的意見：
（1） 選擇其一，但許多學(xué)者認(rèn)為難以選擇，勞動(dòng)者對(duì)選擇后果的預(yù)測(cè)能力等。
（2） 交叉，高法傾向的意見：兼得、雙賠。勞動(dòng)部總工會(huì)的意見：先工傷，原因有兩點(diǎn)，一是無過錯(cuò)，二是有利于勞資和諧。

　　十一、人民大學(xué)勞動(dòng)法教授 黎建飛
　　無過錯(cuò)責(zé)任的含義在于，無論職業(yè)傷害責(zé)任在誰，都要由雇主負(fù)責(zé)。
　　1、理論支撐是什么？
　　2、工人是機(jī)械化生產(chǎn)的組成部分，如同維修機(jī)器一樣，要對(duì)工人進(jìn)行維修。
　　交通事故；日本案例，下班途中，由于歹徒襲擊受傷是工傷。因?yàn)樯习嚯x家至下班歸家都是因?yàn)楣ぷ鳌?
　　德國(guó)的規(guī)定：勞動(dòng)者去銀行領(lǐng)工資受傷是工傷，德國(guó)工傷即因工作受到的傷害非常簡(jiǎn)單，為什么要雇主負(fù)責(zé)？因?yàn)槁毠楣椭鞴ぷ鳌９€包括上下班接送小孩中受到的傷害，體現(xiàn)了對(duì)勞動(dòng)者的一種人性化保護(hù)。
　　在工作期間，由于閃電，驚雷造成傷害，能否認(rèn)定工傷？上班時(shí)間休息中，被汽車撞傷，能否認(rèn)定工傷？由于高血壓發(fā)作被機(jī)器傷害，能否認(rèn)定工傷？由于精神病發(fā)倒下被機(jī)器傷害，能否認(rèn)定工傷？
　　我認(rèn)為，為什么不能認(rèn)定工傷呢？都能認(rèn)定！

下面是討論時(shí)間：

　　原全國(guó)總工會(huì)處長(zhǎng) 周萬玲：
　　工傷保險(xiǎn)是基于勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生，同時(shí)又與行政、民事有關(guān)。因此，我認(rèn)為，〈條例〉明年一月就要實(shí)施了，許多問題急待思考。短期內(nèi)有相當(dāng)一部分企業(yè)未參加工傷保險(xiǎn)，其從未參加至參加有一個(gè)過程。這期間發(fā)生了爭(zhēng)議怎么處理？我認(rèn)為，對(duì)之應(yīng)有相應(yīng)的司法解釋。工傷鑒定的爭(zhēng)議怎么處理？農(nóng)民工的工傷，勞動(dòng)局不給做鑒定。勞動(dòng)局認(rèn)為，該農(nóng)民工雖在我區(qū)工作，但其所屬包工頭不在我區(qū)，不由我區(qū)做鑒定。對(duì)這類問題，我想，司法解釋應(yīng)作出規(guī)定。勞動(dòng)能力，工傷的鑒定不同于醫(yī)療事故鑒定，這個(gè)觀點(diǎn)應(yīng)在我們的法院系統(tǒng)進(jìn)一步加強(qiáng)宣傳力度，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。法律責(zé)任問題，應(yīng)規(guī)定的更明確誰是執(zhí)法主體，應(yīng)如何追究。

　　中山大學(xué) 魯英
　　在廣東，女性職業(yè)病、工傷現(xiàn)象比較嚴(yán)重。我國(guó)勞動(dòng)法領(lǐng)域應(yīng)多關(guān)注女工問題。

　　中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院 王向前
　 〈條例〉從某些重要權(quán)利看，確實(shí)有工會(huì)權(quán)利弱化的跡象。

〈條例〉第六條規(guī)定的工會(huì)參與權(quán)較之〈工會(huì)法〉的規(guī)定弱化了。維護(hù)工會(huì)應(yīng)有的權(quán)利就是維護(hù)社會(huì)公正，征求意見缺乏力度且形式隨意。
〈條例〉中也有較之〈工會(huì)法〉更為明確有利之處。如第十七條，工會(huì)可代表勞動(dòng)者提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。
　　五十三條規(guī)定了工傷爭(zhēng)議的解決，對(duì)工傷認(rèn)定不服的，沒有賦予工會(huì)相應(yīng)的權(quán)利。〈條例〉前后存在不一致的地方。
　　社會(huì)保障方面的形式規(guī)定只有一條，單位欠社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，沒有什么法律責(zé)任，有欠妥當(dāng)。

　　全國(guó)總工會(huì) 張偉處長(zhǎng)
　〈條例〉是一個(gè)維護(hù)職工合法權(quán)益的條例，體現(xiàn)了制度的連續(xù)性。
　　工傷保險(xiǎn)與其他社會(huì)保險(xiǎn)相比較，特征是什么？
　　1、 更突出而非效率優(yōu)先。
　　2、 費(fèi)率規(guī)定原則不同。
　　3、 工傷保險(xiǎn)待遇更寬廣也更優(yōu)厚。對(duì)比非國(guó)企職工的傷害。
　　4、 突出了工會(huì)的地位。

　　十二、林嘉教授總結(jié)發(fā)言：
　　在今天的研討會(huì)上，來自立法、司法、行政和理論界的各位代表進(jìn)行了充分的討論，發(fā)表了真知灼見，在很多問題上達(dá)成了共識(shí)，也產(chǎn)生了很多思想上、觀點(diǎn)上的碰撞，會(huì)議獲得圓滿成功，最重要的一點(diǎn)是推動(dòng)了工傷保險(xiǎn)法理論的研究和對(duì)實(shí)際問題的探討。

　（一）今天討論的焦點(diǎn)主要圍繞以下幾點(diǎn)：
　　1、探討了工傷保險(xiǎn)立法的必要性和意義，關(guān)于這一點(diǎn)，與會(huì)者達(dá)成了一致的共識(shí)。此外，特別討論了工傷保險(xiǎn)立法中出現(xiàn)的主要問題，如工傷保險(xiǎn)的適用范圍問題，交通事故引發(fā)的賠償問題、工傷認(rèn)定及傷殘鑒定問題、法律責(zé)任問題等，對(duì)于不斷完善工傷保險(xiǎn)立法具體重要意義。
　　2、討論了工傷保險(xiǎn)法的理論問題，工傷保險(xiǎn)的原則，工傷保險(xiǎn)不同于其他社會(huì)保險(xiǎn)的特點(diǎn)。
　　3、討論了工傷保險(xiǎn)賠償與民事賠償?shù)年P(guān)系。實(shí)際上涉及了以下幾個(gè)具體問題：
　　　（1） 勞動(dòng)法社會(huì)保障法與民法的關(guān)系，是特別法或一般法的關(guān)系還是兩個(gè)不同的領(lǐng)域，不同的部門。
　　　（2） 有發(fā)言者從侵權(quán)法到社會(huì)保障法的發(fā)展來探討了工傷保險(xiǎn)有關(guān)的法律問題，這是勞動(dòng)法、社會(huì)保障法與民法最接近的一個(gè)領(lǐng)域之一，這是勞動(dòng)法和民法學(xué)者所共同關(guān)注的，也是一個(gè)很具理論性的問題。
　　　（3） 就工傷賠償與民事賠償?shù)年P(guān)系，有認(rèn)為兩者互為獨(dú)立，沒有關(guān)聯(lián)性，工傷保險(xiǎn)是政府責(zé)任問題，不構(gòu)成民事法律關(guān)系的基礎(chǔ)，有認(rèn)為不同的觀點(diǎn)。
　　　（4） 工傷賠償?shù)母?jìng)合問題，或選擇、或交叉或兼得。
　　4、討論了工傷保險(xiǎn)與行政訴訟的關(guān)系。
　　5、探討了工會(huì)在工傷保險(xiǎn)中的作用？
　　6、工傷認(rèn)定上，什么可以認(rèn)定為工傷？

　（二）通過今天的會(huì)議，我有以下幾點(diǎn)感受：
　　1、勞動(dòng)法和社會(huì)保障法的問題受到了學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界和媒體愈來愈多的關(guān)注。過去勞動(dòng)法和社會(huì)保障法是冷門，學(xué)科發(fā)展比較落后，而現(xiàn)在在逐步升溫，已成為社會(huì)的熱點(diǎn)、法學(xué)研究的重點(diǎn)。
　　2、勞動(dòng)法、社會(huì)保障法的理論發(fā)展和立法完善必須靠理論界、實(shí)務(wù)界及社會(huì)各界的共同努力。
　　3、在學(xué)術(shù)界里不怕爭(zhēng)論，不怕有不同的觀點(diǎn)，重要的是討論和觀點(diǎn)的碰撞，使大家能夠達(dá)成共識(shí)和對(duì)問題討論的興趣，以帶來學(xué)術(shù)的繁榮和進(jìn)步。

　　我們希望，中國(guó)人民大學(xué)勞動(dòng)法和社會(huì)保障法研究所能夠給大家提供一個(gè)學(xué)術(shù)交流的平臺(tái)，不斷推進(jìn)中國(guó)的勞動(dòng)法和社會(huì)保障法的理論和實(shí)務(wù)問題的研究。再次感謝今天與會(huì)的代表，特別是來自遠(yuǎn)道的專家學(xué)者們，以及來自媒體的朋友們。今天的會(huì)議到此結(jié)束。

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