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寧波
職工能否因單位未支付加班工資 主張解除勞動關系經濟補償金？
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【基本案情】
2011年3月，D某入職C公司從事采購與銷售工作。C公司自2011年7月開始為D某繳納社會保險費。
在2019年度內，D某每月的基本工資為2510元，其每周工作6天，每天工作8小時，C公司未支付D某加班工資。C公司按照D某的出勤情況，每天按20元的標準支付D某伙食補貼。
2019年12月21日，C公司向D某支付2019年度獎金3萬元。
2020年4月2日，C公司支付D某3月份加班工資400元。
2020年4月5日，D某以C公司從未支付加班工資、應休未休年休假工資為由，向C公司郵寄《解除勞動合同通知書》。
C公司于2020年4月7日收到該份通知。此后，D某即未到崗工作。
2020年4月30日，D某申請勞動仲裁，請求裁決C公司支付D某在職期間的加班工資56989.44元、支付解除勞動關系經濟補償金83888.7元。
經審理，天寧區勞動人事爭議仲裁委員會于2020年9月18日作出仲裁裁決書：
1. C公司一次性支付D某解除勞動關系經濟補償金56772元；
2. C公司一次性支付D某加班工資9925元。C公司不服裁決，訴至法院，請求判令無須向D某支付解除勞動關系經濟補償金56772元及加班工資9925元。
【審理情況】
庭審中，C公司指出，D某每月個人承擔的社保繳費部分均由C公司承擔，未從D某的工資中予以扣除。因此，勞動仲裁機構關于支付D某經濟補償金的平均工資基數計算與事實不相符。此外，D某自2019年11月20日至2020年3月25日間，請事假2.5天，且C公司未扣除其事假期間的工資。天寧區人民法院經審理認為，用人單位依法以貨幣形式支付給勞動者的勞動報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、加班工資、津貼和補貼等。根據規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以解除勞動合同并主張經濟補償金。D某在2019年5月8日至2020年5月7日期間，存在休息日加班43天的情形，但在計算加班工資時應扣除事假期間的工資以及已經獲得的400元加班工資。
天寧區人民法院遂于2020年11月13日作出判決：
1. C公司支付D某解除勞動關系經濟補償金56136元；
2. C公司支付D某加班工資8948元。
【律師分析】
本案的爭議焦點在于C公司是否應支付D某經濟補償金。解決這一焦點問題，即需要進一步探析加班工資是否屬于《勞動合同法》第38條所稱之“勞動報酬”。
易言之，用人單位未支付加班工資，勞動者能否以此為由解除勞動關系并要求用人單位支付經濟補償金？實務中，筆者也關注到人們為之多有爭論。
有一種觀點認為，如果未及時支付加班費是因為雙方對加班時間、計算標準存在爭議，一時無法達成一致所致，不應認定為用人單位未及時足額支付加班費。
如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖欠支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規制的對象。
因此，用人單位因主觀惡意而“未及時”“未足額”支付勞動報酬的，可以作為勞動者解除勞動合同的理由。[詳參王林清著：《勞動糾紛裁判思路與規范釋解（第三版）》，法律出版社2016年5月第1版，第344-345頁]。
筆者認為，《關于工資總額組成的規定》第三條第一款明確規定，工資總額是指各單位在一定時期內直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。再結合該規定的第四條內容來看，工資總額包含了計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資以及特殊情況下支付的工資。
由此可見，加班工資是勞動報酬的組成部分，而用人單位在非因計算標準、加班時間等情形下而未支付加班工資則增加了自身“未及時足額支付勞動報酬”的法律風險。這也提示了廣大用人單位，在安排職工加班的同時應及時確認職工的加班時長并及時支付職工加班工資。
本案中，關于加班工資的計算方法就不再作太多闡述，即以D某的月基本工資2510元為基數，按照休息日實際加班的天數[43-2.5=40.5（天）]進行計算。當然，C公司在庭審中亦提出，D某在2020年4月2日確實已經領取了400元加班工資，該筆款項應予以扣除，符合實際且于法有據。
話說從頭，正因為C公司未及時足額支付勞動報酬（加班工資）的情形客觀存在，且未有充分證據證實其未及時足額支付加班工資系非惡意所致，故C公司應支付經濟補償金。
【律師建議】
筆者曾多次在有關勞動爭議案例中提及，規范考勤制度對于用人單位的重要性不言而喻，這不僅關乎勞動者勞動報酬的測算，更關乎用人單位是否盡到足額支付勞動報酬的義務。
因此，在規范考勤制度方面，用人單位須清晰列明勞動者每月加班的時段，制作工資明細表時須載明基本工資、加班工資等事項，在發放工資時與勞動者確認，轉賬時亦應載明各項費用的名目，以免發生爭議時遭遇舉證不能的不利后果。
此外，按照現有制度規定，用人單位在編制應發工資的同時，可列明勞動者個人應承擔社保部分的費用，扣除后再向勞動者發放實發工資數額。
否則，產生爭議時，用人單位亦將面臨后續無法要求勞動者返還單位多“承擔”的那部分社保費用的風險。
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