1、 如何理解“違反本法規(guī)定”這里的“違反本法規(guī)定”顯然是指用人單位違反《勞動合同法》關于解除或終止勞動合同的規(guī)定。此類規(guī)定很多，一般可分為三類：一是禁止用人單位終止勞動合同的規(guī)定；第二，用人單位終止或終止勞動合同的實質(zhì)條件；三是用人單位解除或終止勞動合同的程序規(guī)定。現(xiàn)在的問題是，“違反本法規(guī)定”是否包括違反上述三類規(guī)定？筆者認為，“違反本法規(guī)定”不應包括違反解除或終止勞動合同的程序規(guī)定。其原因如下：《勞動合同法》第87條規(guī)定了賠償責任，賠償金額為經(jīng)濟賠償?shù)膬杀叮哂忻黠@的懲罰性。一般來說，與懲罰性責任相對應的違法行為應該是嚴重違法行為，至少是更嚴重的違法行為。在雇主終止或終止勞動合同的三種規(guī)定中，雇主違反任何一種規(guī)定都是違法的。但相對而言，第一類規(guī)定是禁止性規(guī)定，違反此類規(guī)定無疑是一種嚴重的違法行為；第二類規(guī)定是關于雇主必須解除或終止勞動合同的實質(zhì)性條件。用人單位違反本規(guī)定，無法定實質(zhì)條件非法解除或者終止勞動合同的，屬于比較嚴重的違法行為；第三類規(guī)定是關于用人單位解除或終止勞動合同的程序性規(guī)定。用人單位違反上述規(guī)定，僅表明用人單位在解除或終止勞動合同的程序上存在缺陷，但用人單位在實體上仍有解除或終止勞動合同的權(quán)利。因此，用人單位違反此類規(guī)定應為一般違法行為，不宜對其適用懲罰性責任。其次，結(jié)合《勞動合同法》第48條的規(guī)定，原則上，勞動者有權(quán)選擇繼續(xù)履行用人單位非法解除或終止的勞動合同。只有勞動者不需要繼續(xù)履行或者客觀上不能繼續(xù)履行的，用人單位才應當按照第八十七條的規(guī)定承擔賠償責任。也就是說，用人單位非法解除或者終止第八十七條規(guī)定的勞動合同的情形，必須是勞動者可以選擇繼續(xù)履行的情形。在用人單位終止或終止勞動合同的三種規(guī)定中，如果用人單位違反第一種和第二種規(guī)定終止或終止勞動合同，勞動者有權(quán)選擇繼續(xù)履行，除非客觀上無法履行。但是，如果雇主違反第三類規(guī)定解除或終止勞動合同，工人無權(quán)要求繼續(xù)履行，因為雇主可以隨時糾正程序缺陷。如果用人單位在未提前30天通知勞動者的情況下終止勞動合同，如果勞動者聲稱終止該行為是違法的，需要繼續(xù)履行合同，用人單位將無法提前30天重新發(fā)出終止勞動合同的通知，并且勞動合同仍將在30天后終止。由此可見，用人單位違反程序規(guī)定解除或終止勞動合同，勞動者不能選擇繼續(xù)履行勞動合同。因此，“違反本法規(guī)定”不包括違反解除或終止勞動合同的程序規(guī)定，許多地方高等法院和仲裁機構(gòu)聯(lián)合發(fā)布的指導意見也明確指出，“違反本法規(guī)定”不包括違反終止或終止勞動合同的程序規(guī)定。《上海市高級人民法院、上海市人民保險局關于適用《勞動合同法》若干問題的意見》（滬高發(fā)[2009]73號）第八部分規(guī)定“用人單位因‘非法解除或者終止合同’需要向勞動者支付的賠償金的適用范圍”， “如果解散或終止的條件已依法得到滿足，但雇主在處理解散或終止的程序上有缺陷，則不屬于本條的范圍。如果雇主在處理解散或終止的程序上有缺陷，例如在滿足解散條件后未提前30天通知工人，則雇主應作出書面通知通過支付相應的“代幣”等手段進行矯正，但無需支付賠償。“2009年12月14日，江蘇省高級人民法院辦公廳發(fā)布的《江蘇省高級人民法院江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件的指導意見》第十七條第二款規(guī)定：“用人單位自行終止勞動合同，符合下列規(guī)定：法律，并且只有程序缺陷沒有提前30天書面通知工人。如果工人以雇主非法終止勞動合同為由要求雇主繼續(xù)履行勞動合同或支付賠償金，將不予支持。“

第二，在支付補償金的同時是否支付經(jīng)濟補償金當用人單位因非法解除或終止勞動合同而依法向勞動者支付補償金時，用人單位是否也向勞動者支付經(jīng)濟補償金？有人認為，補償金和經(jīng)濟補償金的性質(zhì)是不同的，可以用來衡量根據(jù)2001年4月30日生效的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規(guī)定。筆者認為，用人單位非法解除或者終止勞動合同，只需支付賠償金，不需要支付經(jīng)濟賠償金。首先，《勞動合同法》第46條集中規(guī)定，用人單位需要支付經(jīng)濟補償，其中不包括非法解除或終止勞動合同；其次，根據(jù)《勞動合同法》第48條，用人單位非法解除或終止勞動合同的，用人單位只需按照第87條的規(guī)定支付賠償，但沒有支付經(jīng)濟賠償?shù)囊?guī)定。第三，第87條規(guī)定，賠償標準是經(jīng)濟賠償標準的兩倍。從某種意義上說，賠償金額已經(jīng)包括經(jīng)濟賠償。如果雇主在支付賠償金的同時支付經(jīng)濟賠償金，無疑會使雇主負擔過重。最后，《勞動合同法實施條例》第25條規(guī)定：“用人單位違反《勞動合同法》規(guī)定終止或者終止勞動合同，并按照《勞動合同法》第87條支付賠償金的，不再支付經(jīng)濟賠償金。”p> 三、如何計算支付補償金的年限《勞動合同法》生效時間為2008年1月1日。用人單位非法解除或終止勞動合同，毫無疑問，雇員將支付2008年1月1日以后工作年限的補償金，但2008年1月1日之前的工作年限是否應支付補償金？例如，勞動者a自2005年1月1日起一直在一家企業(yè)工作。2008年12月31日，一家企業(yè)非法終止勞動合同。勞動者在勞動合同終止前12個月的平均工資為2000元。企業(yè)應該向工人支付賠償金是沒有問題的，但支付賠償金的年數(shù)從什么時候開始？如果從2005年1月1日開始計算，賠償期為4年，8個月的平均工資為1.6萬元；如果從2008年1月1日開始計算，補償期為1年，2個月的平均工資為4000元。有觀點認為，賠償金的計算期限應分段計算，如《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法和勞動合同法的指導意見》（粵高發(fā)[2008]13號）第30條， “勞動合同法實施后，用人單位違法解除或者終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同不再履行的，用人單位應當按照勞動合同法的規(guī)定向勞動者支付賠償，但無需支付額外經(jīng)濟補償。賠償金的計算期自2008年1月1日起計算，以前的工作年限按照《勞動法》的規(guī)定計算。“根據(jù)的規(guī)定計算賠償。”作者