保證人的破產案件為法院受理后,債務已到期時,對負連帶責任的保證人,債權人可依保證合同的規定直接向其追償。對未能從保證人處受償的部分債權,債權人如仍不能從債務人處得到償還,則要自行承擔選擇交易對象和保證人不當的風險損失。
對負補充責任的保證人的追償,則涉及到先訴抗辯權的處理問題。《擔保法》對保證人破產的情況下,應否取消負補充責任的保證人的先訴抗辯權未作規定。有的學者主張,負補充責任的保證人被申請破產,債權人仍應先向主債務人請求清償,不能直接將其債權列入破產債權,仍應維持保證人的先訴抗辯權。1但是,如維持負補充責任的保證人的先訴抗辯權,要求債權人先向債務人求償(債務已到期時),或待債務到期后先向債務人求償(債務未到期時),然后再向保證人求償,便可能出現向保證人求償時,保證人的破產財產已分配完畢的情況,無異于變相免除保證責任。因此,在此種情況下,有學者提出為保障交易公平,實現權利設置本意,應當取消保證人的先訴抗辯權,而非限制債權人的受償權利。2筆者認為為維護債權人的正當權益,在保證人被宣告破產時,應將其未到期之保證責任視為已到期,在減去未到期的利息后予以清償。
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