試用買賣合同在試用期間內,發生標的物毀損、滅失的風險應由誰承擔?對此要考察買賣合同標的物風險轉移的有關制度。對于買賣合同標的物風險轉移問題,各國立法和國際公約存在兩種不同的立法例:一是采用物主主義即所有人主義,規定在標的物所有權移轉于買方之前,標的物風險由賣方(物主)承擔;但所有權一經移轉于買方,則不論標的物是否交付,都由買方承擔風險。簡言之,風險隨所有權移轉而移轉。英國貨物買賣法和法國民法典都采用了上述立法思想。如英國貨物買賣法規定:所有權移轉前,風險由賣方承擔,所有權移轉后,由買方承擔;由于買賣雙方中任何一方的過失,致使交貨遲延,則貨物的風險就由有過失的一方承擔。二是采用交付主義,即以標的物的實際交付時間作為確定標的物風險負擔轉移的標準,規定不論標的物所有權是否移轉,均由標的物的實際占有者承擔風險。美國、奧地利即采此做法①。采取這一做法的主要依據和理由是:誰占有標的物,誰才有最大的方便去維護標的物的安全,防止標的物的風險發生,而對于不占有標的物的所有權人,一般來說,維護標的物安全是困難的。上述兩種立法例比較而言,第二種立法例強調以交付作為確定標的物風險轉移的界限,有助于督促占有人積極地保護標的物的安全②。我國合同法也采取了交付主義,以交付作為風險轉移的確定標準。它在第142條規定:標的物毀損、滅失的風險,在標的物交付之前由出賣人承擔,交付之后由買受人承擔,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
按照合同法的上述規定,試用買賣合同在試用期間內,合同雖未生效,標的物的交付也不發生所有權移轉,但在此期間內,有關標的物毀損、滅失的風險法律未作特殊規定,因此,該合同標的物毀損、滅失的風險應依合同法第142條的規定,由買受人承擔。
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