第四章 基金的募集 ? ?
????第三十六條????基金管理人依照本法發售基金份額，募集基金，應當向國務院證券監督管理機構提交下列文件，并經國務院證券監督管理機構核準：
????（一）申請報告；
????（二）基金合同草案；
????（三）基金托管協議草案；
????（四）招募說明書草案；
????（五）基金管理人和基金托管人的資格證明文件；
????（六）經會計師事務所審計的基金管理人和基金托管人最近三年或者成立以來的財務會計報告；
????（七）律師事務所出具的法律意見書；
????（八）國務院證券監督管理機構規定提交的其他文件。
????【釋義】????本條是對基金管理人募集基金應當向國務院證券監督管理機構提交有關文件并經其核準的規定。
????依照本法規定，國務院證券監督管理機構依法對證券投資基金活動實施監督管理。基金管理人發售基金份額募集基金，是證券投資基金活動的一個非常重要的環節，因此，本條規定，基金管理人發售基金份額募集基金，應當向國務院證券監督管理機構提交有關文件，并經國務院證券監督管理機構核準。本條要求基金管理人提交的文件主要包括：
????一、申請報告
????主要內容包括：基金發行簡要情況，如基金名稱、類型、規模、發行對象與價格、費率、認購、申購及贖回安排，存續期限、上市與交易安排等；擬任基金管理人和基金托管人；設立基金的可行性分析，如基金規模、產品需求及目標客戶分析等；基金管理人簽章等。
????二、基金合同草案
????應當清晰界定基金合同當事人的各項權利義務關系，明確基金份額持有人大會召開的規則及具體程序，清晰說明基金產品的特性等涉及投資人重大利益的事項，充分體現基金管理人、基金托管人遵守國家法律法規、最大限度地保護基金特有人的合法權益的誠意。之所以稱為基金合同草案，因為這是基金管理人向國務院證券監督管理機構提交的申請核準的合同文本，還不是正式的基金合同文本。
????三、基金托管協議草案
????基金托管協議是基金管理人與基金托管人簽訂的，明確各自在管理、運用基金財產方面的職責的協議。主要包括基金托管人與基金管理人之間的業務監督、核查，基金資產保管，投資指令的發送、確認及執行，交易安排，基金資產凈值計算和會計核算，基金收益分配，基金持有人名冊的登記與保管，信息披露，基金有關文件檔案的保存，基金托管人報告，基金托管人和基金管理人的更換，違約責任，爭議處理等內容。之所以稱為基金托管協議草案，因為這是基金管理人向國務院證券監督管理機構提交的申請核準的文本，還不是正式的基金托管協議。
????四、招募說明書草案
????應當清晰地說明基金產品特性，基金發行、上市與交易安排，基金認購、申購和贖回安排，基金投資，風險揭示，信息披露及基金份額持有人服務等內容，最大限度地披露影響投資人決策的全部事項，以充分保護基金投資人的利益，方便投資人作出投資決策。之所以稱為基金招募說明書草案，因為這是基金管理人向國務院證券監督管理機構提交的申請核準的文本，還不是正式的基金招募說明書。
????五、基金管理人和基金托管人的資格證明文件
????根據本法規定。基金管理人由經國務院證券監督管理機構批準設立的基金管理公司擔任。基金托管人由依法設立并取得基金托管資格的商業銀行擔任，申請取得基金托管資格，應當經國務院證券監督管理機構和國務院銀行業監督管理機構核準。因此，基金管理人、基金托管人應當提交相應的資格證明文件。
????六、經會計師事務所審計的基金管理人、基金托管人最近三年或者成立以來的財務會計報告
????要求提交經會計師事務所審計的基金管理人、基金托管人的財務會計報告，目的是讓國務院證券監督管理機構了解他們的財務情況和經濟實力。“最近三年”的財務會計報告，是指基金管理人、基金托管人成立的時間超過三年，其只需要提供最近三年的財務會計報告。“成立以來的’財務會計報告，是指基金管理人、基金托管人成立不足三年，其需要提供成立以來的財務會計報告。
????七、律師事務所出具的法律意見書
????律師事務所及其律師對基金管理人和基金托管人、代銷機構資格、基金廣告以及基金發行文件等進行盡職調查并出具法律意見。
????八、國務院證券監督管理機構規定提交的其他文件
????這是一個授權性的條款。本法對基金募集申請需要提交的文件種類，不可能一一列舉全面。為了適應實踐的需要，本條授權國務院證券監督管理機構規定需要提交的其他文件。目前國務院證券監督管理機構還要求提交一些附錄文件，比如：第一，基金產品方案，主要包括：1．關于基金的投資目標、投資理念、投資策略的說明材料；2．關于基金目標客戶的說明材料：根據基金的投資理念說明基金所面對的目標客戶及其風險、收益偏好；3．關于基金選股標準的說明材料：說明基金以什么原則、方法及評價指標來保證投資組合計劃的貫徹和實施；4．衡量基金操作水平的業績比較基準選擇與擬發行基金的模擬效果分析或實證分析；5．評估基金投資風險的工具及防范措施；6．可行性分析材料：包括國際比較、市場需求、基金推出后對市場及個股影響的數據分析等。第二，發行方案，主要包括：1．說明擬設基金人員準備及具備基金從業資格的人員在擬設基金運作各環節中的分配情況，并就擬任基金經理及研究人員情況作出專項說明。2．說明擬設基金的投資、交易、清算等技術準備情況及開放式基金危機處理計劃。發行方案中有關于封閉式基金轉型為開放式基金的條款的，應當提交有關的實施方案。3．說明為投資人服務的措施，如有關材料送達方式、投資人投訴處理方式等。4．募集方案及發行公告。第三，對已管理封閉式基金的產品誠信、規范運作情況及擬設基金的創新情況作專項報告。第四，代銷機構資格條件說明。第五，基金注冊登記機構相關情況說明等。
????第三十七條????基金合同應當包括下列內容：
????（一）募集基金的目的和基金名稱；
????（二）基金管理人、基金托管人的名稱和住所；
????（三）基金運作方式；
????（四）封閉式基金的基金份額總額和基金合同期限，或者開放式基金的最低募集份額總額；
????（五）確定基金價額發售日期、價格和費用的原則；
????（六）基金份額持有人、基金管理人和基金托管人的權利、義務；
????（七）基金份額持有人大會召集、議事及表決的程序和規則；
????（八）基金份額發售、交易、申購、贖回的程序、時間、地點、費用計算方式，以及給付贖回款項的時間和方式；
????（九）基金收益分配原則、執行方式；
????（十）作為基金管理人、基金托管人報酬的管理費、托管費的提取、支付方式與比例；
????（十一）與基金財產管理、運用有關的其他費用的提取、支付方式；
????（十二）基金財產的投資方向和投資限制；
????（十三）基金資產凈值的計算方法和公告方式；
????（十四）基金募集本達到法定要求的處理方式；
????（十五）基金合同解除和終止的事由、程序以及基金財產清算方式；
????（十六）爭議解決方式；
????（十七）當事人約定的其他事項。
????【釋義】????本條是對基金合同應當包括的內容的規定。
????基金合同是規范基金管理人、基金托管人和基金份額持有人權利義務關系的協議。本條規定基金合同應當包括的內容是：
????一、募集基金的目的和基金名稱
????募集基金的目的是指通過基金管理人的專業理財和集合投資，為社會公眾提供風險較低的投資工具。基金名稱是指經國務院證券監督管理機構核準募集的該支基金的稱謂。比如“廣發聚富開放式證券投資基金”。
????二、基金管理人、基金托管人的名稱和住所
????在基金合同中訂明基金管理人、基金托管人的具體機構名稱和力公地址，便于投資人查詢。
????三、基金運作方式
????根據本法規定，基金運作方式可以采用封閉式、開放式或者其他方式。封閉式基金，是指經核準的基金份額總額在基金合同期限內固定不變，基金份額可以在依法設立的證券交易場所交易，但基金份額持有人不得申請贖回的基金。開放式基金，是指基金份額總額不固定，基金份額可以在基金合同約定的時間和場所申購或者贖回的基金。采用其他運作方式的基金，其基金份額的發售、交易、申購、贖回的辦法，由國務院另行規定。在基金合同中，應當根據本法對封閉式基金、開放式基金的定義以及時采用其他動作方式的基金的規定，具體訂明該支基金是封閉式基金、開放式基金還是采用其他運作方式的基金。
????四、封閉式基金的基金份額總額和基金合同期限，或者開放式基金的最低募集份額總額
????本項規定的基金份額總額，是指經國務院證券監督管理機構核準的，基金管理人計劃募集的封閉式基金的基金規模。根據本法規定，封閉式基金的基金份額總額經核準后在基金合同期限內固定不變。所以，對于封閉式基金，應當在基金合同中訂明基金份額總額，使投資人了解該支基金的規模。由于封閉式基金只能在依法設立的證券交易場所交易，基金份額持有人不得申請贖回，只有到基金合同期滿后才能對基金財產進行清算。因此，本項要求封閉式基金應當在基金合同中約定合同期限，使投資人了解該支基金的存續期限。對于開放式基金，本項沒有要求在基金合同中訂明基金份額總額和基金合同期限，這是因為開放式基金的基金份額總額不固定，基金份額可以在基金合同約定的時間和場所申購或者贖回。因此，本項只要求開放式基金在基金合同中約定最低募集份額總額。
????五、確定基金份額發售日期、價格和費用的原則
????基金份額是指向投資者公開發行的，表示持有人按其所持份額對基金財產享有收益分配權、清算后剩余財產取得權和其他相關權利，并承擔相應義務的憑證。在基金合同中訂明基金份額的發售日期、基金份額面值以及基金份額認購、開放式基金的基金份額申購等費用的原則，便于投資人購買。
????六、基金份額持有人、基金管理人和基金托管人的權利、義務為了保護基金份額持有人的合法權益，本法對基金份額持有人的權利作了專門規定，比如：分享基金財產收益；參與分配清算后的剩余基金財產；依法轉讓或者申請贖回其持有的基金份額；按照規定要求召開基金份額持有人大會；對基金份額持有人大會審議事項行使表決權；查閱或者復制公開披露的基金信息資料；對基金管理人、基金托管人、基金份額發售機構損害其合法權益的行為依法提起行政訴訟以及基金合同約定的其他權利。同時，本法對基金管理人、基金托管人的職責作了明確規定，要求其管理、運用基金財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。在基金合同中約定基金份額持有人、基金管理人、基金托管人的權利義務時，應當在遵守本法有關規定的前提下，結合證券投資基金活動的實際情況作出具體規定。
????七、基金份額持有人大會召集、議事及表決的程序和規則
????根據本法規定，提前終止基金合同，基金擴募或者延長基金合同期限，轉換基金運作方式，提高基金管理人、基金托管人的報酬標準，更換基金管理人、基金托管人及基金合同約定的其他事項，應當由基金價額持有人大會審議通過。基金份額持有人大會由基金管理人召集，基金管理人未按規定召集或者不能召集時，由基金托管人召集。代表基金份額10％以上的基金份額持有人就同一事項要求召開基金份額持有人大會，而基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份額10％以上的基金份額持有人有權自行召集。召集人應當至少提前3O日公告基金份額持有人大會的召開時間、會議形式、審議事項、議事程序和表決方式等事項。基金份額持有人大會應當有代表50％以上的基金份額持有人參加，方可召開。大會就審議事項作出決定，應當經參加大會的基金份額持有人所持表決權的50％以上通過；但是，轉換基金運作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同，應當經參加大會的基金份額持有人所持表決權的2/3以上通過。基金合同在約定基金份額持有人大會召集、議事及表決的程序和規則方面，應當在符合本法上述規定的前提下，作出具體規定。
????八、基金份額發售、交易、申購、贖回的程序、時間、地點、費用計算方式以及給付贖回款項的時間和方式
????本項規定包括封閉式基金和開放式基金，如果是封閉式基金，應當訂明基金份額發售、交易的程序、時間、地點、費用計算方式；如果是開放式基金，應當訂明基金份額發售、申購、贖回的程序、時間、地點、費用計算方式以及給付贖回款項的時間和方式。
????九、基金收益分配原則、執行方式
????基金收益分配原則主要包括基金收益分配的基本比例、分配次數、分配時間、分配政策等。比如：基金收益分配應當采取現金形式，每年至少分配一次；基金當年收益應先彌補上一年虧損后，才可以進行當年收益分配；基金投資當年虧損，則不應進行收益分配。
????十、作為基金管理人、基金托管人報酬的管理費、托管費的提取、支付方式與比例
????依照基金合同的約定取得管理費、托管費，是基金管理人、基金托管人的權利，因此，應當在基金合同中對管理費、托管費的提取、支付方式與比例作出約定。
????十一、與基金財產管理、運用有關的其他費用的提取、支付方式
????除管理費、托管費外，在管理、運用基金財產時還會產生其他費用，需要在基金財產中提取，比如上市年費、證券交易費用、信息披露費用、持有人大會費用、審計費用和律師費用等。這些費用的提取涉及基金財產和基金份額持有人的利益，需要在基金合同中對其提取和支付方式作出約定。
????十二、基金財產的投資方向和投資限制
????根據本法規定，基金財產應當投資于上市交易的股票、債券以及國務院證券監督管理機構規定的其他證券品種。基金財產不得用于下列投資：承銷證券；向他人貸款或者提供擔保；從事承擔無限責任的投資；買賣其他基金份額，但是國務院另有規定的除外；向基金管理人、基金托管人出資或者買賣其基金管理人、基金托管人發行的股票或者債券；買賣與其基金管理人、基金托管人有其他重大利害關系的公司發行的證券或者承銷期內承銷的證券；從事內幕交易、操縱證券交易價格及其他不正當的證券交易活動；依照法律、行政法規有關規定，由國務院證券監督管理機構規定禁止的其他活動。在基金合同中約定投資方向和投資限制條款時，應當按照本法上述規定，結合本基金的特點作出具體規定。
????十三、基金資產凈值的計算方法和公告方式
????基金資產凈值是指基金資產總值減去按照國家有關規定可以在基金資產中扣除的費用后的基金份額總額的價值。本法規定，基金管理人的職責之一是計算并公告基金資產凈值，基金托管人的職責之一是復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值。基金資產凈值直接關系到基金份額申購、贖回價格，因此，應當在基金合同中訂明基金資產凈值的計算方法和公告方式，便于基金份額持有人了解情況。
????十四、基金募集未達到法定要求的處理方式
????根據本法規定，基金募集期限屆滿，封閉式基金募集的基金份額總額達到核準規模的80％以上，開放式基金募集的基金份額總額超過核準的最低募集份額總額，并且基金份額持有人人數符合國務院證券監督管理機構規定的，基金管理人應當自募集期限屆滿之日起10日內聘請法定驗資機構驗資，自收到驗資報告之日起10日內，向國務院證券監督管理機構提交驗資報告，辦理基金備案手續，并予以公告。基金募集期限屆滿，不能滿足本法上述要求的，基金管理人應當以其固有財產承擔因募集行為而產生的債務和費用；同時，在基金募集期限屆滿后30日內返還投資人已繳納的款項，并加計銀行同期存款利息。在基金合同中約定基金募集未達到法定要求的處理方式時，應當依照本法上述要求作出具體規定。
????十五、基金合同解除和終止的事由、程序以及基金財產清算方式
????本法對基金合同終止情形的規定是：基金合同期限屆滿而未延期的，基金份額持有人大會決定終止的，基金管理人、基金托管人職責終止，在6個月內沒有新基金管理人、新基金托管人承接的。除本法上述規定外，基金合同還可以約定基金合同終止的其他情形。關于基金清算，應當訂明清算小組成立時間、人員組成、清算程序、清算費用、基金清算剩余資產的分配等。
????十六、爭議解決方式
????主要約定基金合同當事人發生糾紛的，可以通過協商或者調解解決。不愿通過協商或者調解解決的，或者協商、調解不成的，可以依據基金合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協議，向仲裁機關申請仲裁。基金合同當事人沒有在基金合同中訂明仲裁條款，事后又沒有達成書面仲裁協議的，可以向人民法院起訴。
????十七、當事人約定的其他事項
????除本條規定的上述事項外，基金合同當事人還可以根據具體情況約定其他事項。
????第三十八條????基金招募說明書應當包括下列內容：
????（一）基金募集申請的核準文件名稱和核準日期；
????（二）基金管理人、基金托管人的基本情況；
????（三）基金合同和基金托管協議的內容摘要；
????（四）基金份額的發售日期、價格、費用和期限；
????（五）基金份額的發售方式、發售機構及登記機構名稱；
????（六）出具法律意見書的律師事務所和審計基金財產的會計師事務所的名稱和住所；
????（七）基金管理人、基金托管人報酬及其他有關費用的提取、支付方式與比例；
????（八）風險警示內容；
????（九）國務院證券監督管理機構規定的其他內容。
????【釋義】????本條是對基金招募說明書包括的內容的規定。
????基金招募說明書是基金管理人向社會公眾公布的全面介紹其經國務院證券監督管理機構批準的計劃募集基金的主要內容。本條規定基金招募說明書應當包括的內容是：
????一、基金募集申請的核準文件名稱和核準日期
????根據本法規定，基金管理人募集基金應當向國務院證券監督管理機構提交有關文件，并經國務院證券監督管理機構核準。本項要求在基金招募說明書中應當寫明經國務院證券監督管理機構核準的文件名稱和核準日期，以向公眾說明其募集基金的合法性。
????二、基金管理人、基金托管人的基本情況
????主要包括基金管理人、基金托管人的名稱、法定代表人、辦公地址、電話、聯系人等。
????三、基金合同和基金托管協議的內容摘要
????基金合同是約定基金管理人、基金托管人、基金份額持有人權利義務關系的協議。投資人購買基金份額，要與基金管理人、基金托管人簽訂基金合同，基金合同是募集基金的主要文件，因此，本項要求招募說明書中要包括基金合同的內容摘要。本法第37條對基金合同應當包括的內容作了規定，基金合同的內容摘要應當根據本法第37條的規定摘錄主要內容。基金托管協議是基金管理人與基金托管人簽訂的，明確各自在管理、運用基金財產方面的職責的協議。主要包括基金托管人與基金管理人之間的業務監督、核查，基金資產保管，投資指令的發送、確認及執行，交易安排，基金資產凈值計算和會計核算，基金收益分配、基金持有人名冊的登記與保管，信息披露，基金有關文件檔案的保存，基金托管人報告，基金托管人和基金管理人的更換，違約責任，爭議處理等內容。要求在基金招募說明書中寫明基金托管協議的內容摘要，目的是讓社會公眾了解基金管理人、基金托管人在管理、運用基金財產中各自的職責。
????四、基金份額的發售日期、價格、費用和期限
????基金份額的發售日期是指向社會公眾開始募集基金的日期。基金份額發售期限是指從基金開始募集的日期起至基金結束募集的日期止。按照本法規定，基金份額的發售期限不得超過國務院證券監督管理機構核準的基金募集期限。基金份額的發售價格，目前根據中國證監會的規定，每一份基金份額的面值為1元人民幣。
????五、基金份額的發售方式、發售機構及登記機構名稱
????發售方式是指在發售機構的營業網點發行、網上發行等。關于發售機構和登記機構，根據本法規定，可以是基金管理人，也可以是基金管理人委托的經國務院證券監督管理機構認定的其他機構。比如，商業銀行、證券公司。
????六、出具法律意見書的律師事務所和審計基金財產的會計師事務所的名稱和住所
????為了確保證券投資基金活動的規范運作，保護基金財產和基金份額持有人的利益，本法要求對基金管理人、基金托管人出具的相關報告以及對基金財產及財務會計報告，要有律師事務所出具的法律意見書和會計師事務所出具的審計報告。因此，本項要求在招募說明書中要寫明律師事務所、會計師事務所的具體名稱和辦公地址。
????七、基金管理人、基金托管人報酬及其他有關費用的提取、支付方式與比例
????基金管理人、基金托管人的報酬是指管理費、托管費。除管理費、托管費外，在管理、運用基金財產時還會產生其他費用，也需要在基金財產中提取，比如，上市年費、證券交易費用、信息披露費用、持有人大會費用、審計費用和律師費用等。這些費用的提取涉及基金財產和基金份額持有人的利益，需要在招募說明書中明確提取、支付方式與比例。
????八、風險警示內容
????主要包括市場風險、管理風險及其他風險。使社會公眾對投資風險有一定的認識。
????九、國務院證券監督管理機構規定的其他內容
????即除本條規定的內容外，本項授權國務院證券監督管理機構規定其他需要在招募說明書中列明的內容。
????第三十九條????國務院證券監督管理機構應當自受理基金募集申請之日起六個月內依照法律、行政法規及國務院證券監督管理機構的規定和審慎監管原則進行審查，作出核準或者不予核準的決定，并通知申請入；不予核準的；應當說明理由。
????【釋義】????本條是關于國務院證券監督管理機構對基金募集申請進行核準的規定。
????根據本法規定，國務院證券監督管理機構對證券投資基金活動實施監督管理。對基金募集申請進行核準，是監管部門對證券投資基金活動實施監督管理的重要內容，因此，本條規定由國務院證券監督管理機構對基金募集申請進行核準。為了規范國務院證券監督管理機構的行政許可行為，本條對其行使核準權提出了具體要求：
????一、核準期限
????根據行政許可法的規定，行政機關應當自受理行政許可申請之日起20日內作出許可或者不予許可的決定；20日不能作出決定的，經本行政機關負責人批準，可以延長10日。但是法律、行政法規另有規定的，依照其規定。這就是說，如果法律、行政法規未對行政許可的期限作出特別規定，行政機關作出行政許可的審批期限最長為30日。由于基金募集涉及廣大投資人的利益，關系到社會的穩定，對基金募集申請的審批與一般行政許可不同，應當考慮其特殊性。因此，本條對國務院證券監督管理機構核準基金募集申請的期限作了特別規定，即自受理基金募集申請之日起6個月內作出核準或者不予核準的決定。
????二、核準依據
????本條規定國務院證券監督管理機構應當依照法律、行政法規及國務院證券監督管理機構的規定和審慎監管原則進行審查。簡單來講，就是依照法律、行政法規和部門規章的規定及審慎監管原則進行審查。
????三、作出是否核準的決定
????本條規定國務院證券監督管理機構應當在6個月內作出核準或者不予核準的決定，并通知申請人；不予核準的，應當說明理由。同時，根據行政許可法的規定，對不予核準的，國務院證券監督管理機構應當告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。
????第四十條????基金募集申請經核準后，方可發售基金份額。
????【釋義】????本條是對募集申請經核準后方可發售基金份額的規定。
????基金管理人發售基金份額募集基金，是集合社會公眾資金進行證券投資，涉及廣大投資人的利益，關系到社會的穩定。因此，對這種行為必須要由國務院證券監督管理機構進行核準。為此，本法規定，基金管理人發售基金份額募集基金，應當首先向國務院證券管理機構提交申請報告、基金合同草案、招募說明書草案、基金管理人和基金托管人的資格證明文件、經會計師事務所審計的基金管理人和基金托管人最近三年或者成立以來的財務會計報告、律師事務所出具的法律意見書等相關文件。國務院證券監督管理機構依照法律、行政法規及國務院證券監督管理機構的規定和審慎監管原則對基金募集申請進行審查，作出核準或者不予核準的決定。本條規定基金募集申請經核準后，方可發售基金份額，這一規定是在前幾條規定的基礎上所作的進一步的強調，即發售基金份額的前提是基金募集申請已經國務院證券監督管理機構核準。對未經國務院證券監督管理機構核準，擅自募集基金的，本法規定了法律責任，即由國務院證券監督管理機構責令停止，返還所募資金和加計的銀行同期存款利息，沒收違法所得，并處所募資金金額1％以上5％以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
????第四十一條????基金份額的發售，由基金管理人負責辦理；基金管理人可以委托經國務院證券監督管理機構認定的其他機構代為辦理。
????【釋義】????本條是對基金份額發售機構的規定。
????根據本法規定，募集基金，由基金管理人向國務院證券監督管理機構申請核準。基金募集申請經核準后，方可發售。本條在此基礎上對基金份額的發售機構作出了具體規定。基金份額發售機構包括：
????一、基金管理人
????根據本法規定，基金管理人的職責之一是依法募集基金，辦理基金份額的發售事宜。因此，本條規定，基金份額的發售，由基金管理人負責辦理。
????二、基金管理人委托的機構
????根據本條規定，基金管理人除自己發售基金份額外，還可以委托其他機構代為發售基金份額。但是，對基金管理人的這種委托，本條是有限制性規定的，不能隨意委托，只能委托經國務院證券監督管理機構認定的機構。這主要是考慮發售基金份額，要建立專門賬戶收取投資人認購的基金份額款項，要有足夠的營業網點和技術設備，對投資人就基金相關事項提供咨詢服務等。這些代售機構能否忠實履行職責，直接關系到廣大投資人的利益。因此，哪些機構在硬件及軟件方面符合代售機構的條件，應當由中國證監會認定。為此，中國證監會制定了相關規定，比如，中國證監會發布了“關于證券公司辦理開放式基金代銷業務有關問題的通知”，規定證券公司辦理開放式基金代銷業務，應當具備以下條件：財務狀況良好，經營行為規范，最近一年內無重大違法違規行為；基金持有人的認購、申購、贖回資金以基金名義單獨立戶管理，并全額存入托管銀行；建立完善的基金持有人賬戶和資金賬戶管理制度，妥善保管基金持有人的開戶資料，持有人資金的存取程序和授權審批制度完備；具備足夠的營業網點和技術設備，技術系統管理規范、嚴格，有較強的系統開發、項目管理能力，最近一年內證券業務系統未發生過重大技術故障，并且具有代銷開放式基金業務所必需的基金銷售在線聯網統計分析系統；已就開放式基金代銷業務制定了完善的業務管理制度、內部合規控制制度、業務人員執業操守與行為規范、風險防范制度和應急處理措施等。目前由中國證監會認定的代售機構主要是一些商業銀行和證券公司。
????基金管理人根據本條規定委托其他機構代為辦理基金份額的發售工作，應當與代銷機構簽訂代銷協議，明確雙方的權利義務。
????在基金管理人向國務院證券監督管理機構提交的基金募集申請報告中，已對基金發行簡要情況，比如，基金名稱、類型、規模、發行對象與價格、費率、認購、申購及贖回安排，存續期限等作了說明，因此，無論是基金管理人自己發售基金份額，還是委托經國務院證券監督管理機構認定的其他機構代為辦理基金價額的發售工作，都應當嚴格按照已經國務院證券監督管理機構核準的關于募集基金的有關內容發售基金份額。同時，根據中國證監會發布的“證券投資基金銷售活動管理暫行規定”，在基金銷售過程中，基金管理人、基金代銷機構及其工作人員不得從事下列行為：向投資人作虛假陳述、欺騙性宣傳，誤導投資人買賣基金；違反法律、法規和基金合同、基金招募說明書的規定，向投資人收取額外費用；向任何個人或者機構以強制、抽獎等不正當方式銷售基金；通過基金銷售從投資人處獲取或者給予投資人與基金銷售無關的利益；除基金合同、基金招募說明書規定的情形外，拒絕投資人的認購、申購或者贖回申請等。
????第四十二條????基金管理人應當在基金份額發售的三日前公布招募說明書、基金合同及其他有關文件。
????前款規定的文件應當真實、準確、完整。
????對基金募集所進行的宣傳推介活動，應當符合有關法律、行政法規的規定，不得有本法第六十四條所列行為。
????【釋義】????本條是對基金管理人在基金份額發售前公布有關文件以及對基金宣傳推介活動的要求。
????一、基金管理人應當在基金份額發售前公布有關文件
????根據本法規定，基金管理人募集基金的申請經國務院證券監督管理機構核準后，就可以發售基金份額。本條第一款是對基金管理人發售基金份額前應當公布有關文件的要求，即基金管理人應當在基金份額發售的3日之前公布招募說明書、基金合同及其他有關文件。基金合同主要約定了基金活動當事人的各項權利義務關系，明確持有人大會召開的規則及具體程序，說明基金產品的特性等涉及投資人重大利益的事項。招募說明書主要說明基金產品特性、基金發行、上市與交易安排、基金認購、申購和贖回安排、基金投資、風險揭示、信息披露及基金持有人服務等內容。“其他有關文件”是指國務院證券監督管理機構要求公布的有關文件。通過公布這些文件，可以讓社會公眾提前了解基金管理人所發基金的投資目標、投資范圍、投資決策、投資組合、風險揭示、收益分配等具體情況，了解基金合同當事人之間的權利義務關系等。通過最大限度地披露影響投資人決策的全部事項，可以方便投資人作出是否購買基金份額的投資決策。
????二、基金管理人公布的基金合同、招募說明書和其他有關文件，應當真實、準確、完整
????本條第一款要求基金管理人在基金份額發售前公布基金合同、招募說明書和其他有關文件，目的是為了讓投資人了解基金管理人所發基金的具體情況，了解基金合同當事人的權利義務關系，以便作出是否購買基金份額的決定。因此，本條第二款要求基金管理人公布的這些文件應當真實、準確、完整，不得弄虛作假，有誤導性陳述或者有重大遺漏。
????三、本條第三款是對基金募集所進行的宣傳推介活動提出的要求
????一是概括規定應當符合有關法律、行政法規的規定，比如，為基金產品進行廣告宣傳時，應當遵守廣告法的有關規定。二是具體規定不得有本法第64條規定的行為，即對基金募集所進行的宣傳推介活動，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，不得對證券投資業績進行預測，不得違規承諾收益或者承擔損失，不得詆毀其他基金管理人、基金托管人或者基金份額發售機構，以及依照法律、行政法規有關規定，由國務院證券監督管理機構規定禁止的其他行為。比如，中國證監會發布的《證券投資基金銷售活動管理暫行規定》要求，基金募集申請獲得中國證監會核準前，不得以任何形式宣傳和銷售該基金。基金銷售宣傳內容不得出現與基金合同、基金招募說明書內容相抵觸的陳述。基金的銷售宣傳內容必須含有明確的風險提示和警示性文字，提醒投資人注意投資風險，仔細閱讀基金的銷售文件。引用基金過往業績的，應同時聲明過往業績并不預示基金的未來表現等。
????第四十三條????基金管理人應當自收到核準文件之日起六個月內進行基金募集。超過六個月開始募集，原核準的事項未發生實質性變化的，應當報國務院證券監督管理機構備案；發生實質性變化的，應當向國務院證券監督管理機構重新提交申請。
????基金募集不得超過國務院證券監督管理機構核準的基金募集期限。基金募集期限自基金份額發售之日起計算。
????【釋義】????本條是對基金開始募集的期限以及基金結束募集的期限的規定。
????一、基金開始募集的期限
????基金開始募集的期限是指基金管理人的基金募集申請經國務院證券監督管理機構核準后多長時間內必須開始募集基金。本條第一款規定，基金管理人應當自收到核準文件之日起6個月內進行基金募集。對超過6個月才開始募集的，本條區分原核準事項是否發生變化，作了以下規定：一是原核準的事項未發生實質性變化的，基金管理人應當報國務院證券監督管理機構備案，以便讓監管部門了解其遲延募集的情況。二是原核準的事項發生實質性變化的，基金管理人應當向國務院證券監督管理機構重新提交申請。因為核準事項發生實質性變化，比如，基金募集規模發生改變，實際上屬于一個新的基金募集申請，基金管理人應當按照本法的規定報國務院證券監督管理機構核準。
????二、基金結束募集的期限
????基金結束募集的期限是指基金開始募集后多長時間必須停止募集。之所以規定基金結束募集的期限，主要是因為基金募集申請經核準后開始募集，并不意味著這支基金必然成立。在核準的募集申請中，包括封閉式基金的基金價額總額和開放式基金的最低募集份額總額，根據本法第四十四條的規定，基金成立的條件是，基金募集期限屆滿，封閉式基金募集的基金份額總額達到核準規模的80％以上，開放式基金募集的基金份額總額超過核準的最低募集份額總額，并且基金份額持有人人數符合國務院證券監督管理機構的規定。基金依法成立后才能開始基金的運作，由此才可能產生收益。所以，如果不規定基金結束募集的期限，使基金無限期的募集，對廣大基金份額持有人不利。規定基金結束募集的期限，在該期限屆滿時如果基金不能依法成立，基金管理人應當依照本法規定返還投資人已繳納的款項，并加計銀行同期存款利息。這有利于保護投資人的利益。本條第二款對基金結束募集的期限未作具體規定，而是概括規定為不得超過國務院證券監督管理機構核準的基金募集期限，該期限自基金份額發售之日起計算。
????第四十四條????基金募集期限屆滿，封閉式基金募集的基金份額總額達到核準規模的百分之八十以上，開放式基金募集的基金份額總額超過核準的最低募集份額總額，并且基金份額持有人人數符合國務院證券監督管理機構規定的，基金管理人應當自募集期限屆滿之日起十日內聘請法定驗資機構驗資，自收到驗資報告之日起十日內，向國務院證券監督管理機構提交驗資報告，辦理基金備案手續，并予以公告。
????【釋義】????本條是對基金備案、公告程序的規定。
????一、辦理基金備案手續應當具備的條件
????辦理基金備案手續，是檢驗基金募集是否符合法律規定、是否達到法定要求的必經程序，是基金合同生效的前提條件。根據本條規定，辦理基金備案手續應當具備以下條件：
????一是基金募集期限屆滿，基金募集的基金份額總額達到核準要求。對封閉式基金來講，就是募集的基金份額總額要達到經國務院證券監督管理機構核準的基金合同規定的基金份額總額的80％以上；對開放式基金來講，就是募集的基金份額總額要達到經國務院證券監督管理機構核準的基金合同規定的最低募集份額總額。目前，根據《證券投資基金管理暫行辦法》的規定，封閉式基金募集的基金份額總額和開放式基金的最低募集份額總額都必須為2億份以上。
????二是基金募集期限屆滿，基金份額持有人人數達到國務院證券監督管理機構的規定。目前，根據國務院證券監督管理機構的有關規定，基金募集期限屆滿，封閉式基金的持有人人數須達到1000人以上，開放式基金的持有人人數須達到100人以上，方予辦理基金備案手續。
????二、基金備案的程序
????基金備案應當經過以下程序：
????一是驗資。基金管理人應當自基金募集期限屆滿之日起10日內，聘請法定驗資機構，對所募資金進行審查驗證，由驗資機構出具驗資報告。
????二是申請辦理備案手續。基金管理人應當自收到驗資報告之日起10日內，向國務院證券監督管理機構提交驗資報告，申請辦理基金備案手續。備案內容主要包括：基金名稱、基金運作方式、基金管理人、基金托管人、基金募集的基金份額總額和資產總額等。
????三是公告。基金管理人應當在向國務院證券監督管理機構申請辦理基金備案手續的同時，公告該基金及基金募集的主要情況，以向社會公眾表明基金募集結束，開始正式運作。
????第四十五條????基金募集期間募集的資金應當存入專門賬戶，在基金募集行為結束前，任何人不得動用。
????【釋義】????本條是對基金募集期間所募資金不得動用的規定。
????根據本法第46條的規定，投資人繳納認購基金價額的款項，只是表明基金合同已經成立，只有當基金募集符合本法規定的要求，并向國務院證券監督管理機構辦理基金備案手續后，基金合同才能生效，基金管理人才能開始運用基金財產進行基金合同約定的證券投資業務。在基金募集期間，無論是基金管理人自行募集的資金，還是委托基金份額發售機構代為募集的資金，均應存入為基金募集所專設的賬戶內，妥善保管，以備在基金募集期限屆滿后由驗資機構驗資，并向國務院證券監督管理機構辦理基金備案手續。在基金募集行為結束前，即基金備案手續辦理完結前，任何人包括基金管理人、基金托管人、基金份額發售機構及其他機構和個人均不得使用所募集的資金，或者將所募資金從專門賬戶中挪至其他賬戶。
????第四十六條????投資人繳納認購的基金份額的款項時，基金合同成立；基金管理人依照本法第四十四條的規定向國務院證券監督管理機構辦理基金備案手續，基金合同生效。
????基金募集期限屆滿，不能滿足本法第四十四條規定的條件的，基金管理人應當承擔下列責任：
????（一）以其固有財產承擔因募集行為而產生的債務和費用；
????（二）在基金募集期限屆滿后三十日內返還投資人已繳納的款項，并加計銀行同期存款利息。
????【釋義】????本條是對基金合同成立、生效以及基金合同不生效的法律后果的規定。
????一、基金合同的成立
????基金合同為格式合同，其條款由基金管理人、基金托管人擬訂，報國務院證券監督管理機構核準，不是與基金份額購買人協商訂立的條款。在募集基金時，基金管理人向社會公眾公布合同條款，邀請潛在的投資人加入。而投資人購買基金份額，需要經過三個環節，即認購、確認與繳款。認購是指投資人向基金份額發售機構申請購買基金份額的行為；確認是指基金份額發售機構同意投資人購買基金份額的行為；繳款是指投資人繳納所認購的基金份額的款項的行為。根據合同法的規定，合同自承諾時成立。承諾是受要約人同意要約的意思表示。就基金合同而方言，基金管理人公開招募基金份額的行為為要約邀請，投資人要求購買基金份額的行為為要約，基金份額發售機構確認投資人的購買要求的行為為新要約，投資人繳納認購基金份額的款項的行為為承諾。因此，本條規定，投資人繳納認購基金份額的款項時，基金合同成立。
????二、基金合同的生效
????根據合同法的規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。本法第44條規定，基金募集期限屆滿，封閉式基金募集的基金份額總額達到核準規模的80％以上，開放式基金募集的基金份額總額超過核準的最低募集份額總額，并且基金份額持有人人數符合國務院證券監督管理機構規定的，基金管理人應當自募集期限屆滿之日起10日內聘請法定驗資機構驗資，自收到驗資報告之日起10日內，向國務院證券監督管理機構提交驗資報告，辦理基金備案手續，并予以公告。這表明，基金合同與一般合同不同，基金合同成立時并不生效。基金合同根據本法和國務院證券監督管理機構的規定，載明的基金募集所應符合的要求，是基金合同生效的條件，而基金的備案程序，是基金合同生效的必備程序。因此，只有基金募集達到法定條件，并且基金管理人依照本法第44條的規定向國務院證券監督管理機構辦理了基金備案手續，基金合同才能生效。基金合同生效，即產生法律上的約束力，基金合同當事人依照基金合同的約定享有權利，履行義務，承擔責任。
????三、基金合同不能生效的法律后果
????雖然投資人繳納了認購基金份額的款項，基金合同已經成立，但因基金募集期限屆滿，基金募集未達到本法第44條規定的條件，不能辦理基金備案手續，而不能生效時，基金合同對基金合同當事人不產生法律約束力。基金合同不生效，對當事人不產生法律約束力，但有關當事人仍應承擔基金合同不能生效的法律后果。由于基金合同不生效，表示基金募集行為的失敗，而基金募集行為是基金管理人的主動行為，因此，基金合同不能生效的法律后果不應當由基金份額的購買人即投資人承擔，而應當由基金份額的發售人即基金管理人來承擔。這些后果包括：
????1．承擔募集費用。因基金募集行為而產生的債務和費用，購買基金份額的投資人不承擔，而全部由基金管理人以其固有財產承擔。這里所說的債務和費用，包括基金募集申請核準的費用、聘請會計師事務所和律師事務所等中介機構的費用、發售機構的銷售費用、宣傳推介費用等，以及為支付上述費用而借貸的債務。
????2．返還認購款項并支付相應的利息。基金管理人應當在基金募集期限屆滿后三十日內，將投資人已繳納的認購基金份額的實際款項，予以足額返還，同時還應當向投資人支付已繳納款項的利息損失，即銀行同期存款利息。