四? 共同危險(xiǎn)行為

　　[條文]

　　第四條? 二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　[主旨]

　　本條規(guī)定的是共同危險(xiǎn)行為及其責(zé)任。

　　本條采納理論上的主張，將共同危險(xiǎn)行為規(guī)定為適用《民法通則》關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定。

　　[釋義]

　　共同危險(xiǎn)行為是廣義共同侵權(quán)行為的一種，不僅是民法理論研究的一個(gè)疑難點(diǎn)，而且在司法實(shí)踐中也時(shí)有發(fā)生，但是由于我國民事立法的滯后，共同危險(xiǎn)行為在以前的法律中未有規(guī)定。人身損害賠償司法解釋首次明確規(guī)定共同危險(xiǎn)行為，不僅對(duì)指導(dǎo)司法實(shí)踐具有重大意義，而且豐富和發(fā)展了共同侵權(quán)行為理論。

　　（一）共同危險(xiǎn)行為的概念和構(gòu)成

　　共同危險(xiǎn)行為在英美法系中被納入共同侵權(quán)行為中，在大陸法系則與共同侵權(quán)行為分別作出規(guī)定。由于我國繼受大陸法系，在民法理論上也承認(rèn)共同危險(xiǎn)行為，并與共同侵權(quán)行為加以區(qū)別。2001年12月最高法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第七款規(guī)定：“因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。”這個(gè)司法解釋首次正式使用了“共同危險(xiǎn)行為”這一概念，盡管當(dāng)時(shí)存在很多爭(zhēng)論，但這已經(jīng)表明我國司法實(shí)踐已開始認(rèn)同共同危險(xiǎn)行為理論。新頒布的人身損害賠償司法解釋立足司法實(shí)踐，吸收了侵權(quán)法的有關(guān)理論，在該條對(duì)共同危險(xiǎn)行為做出了規(guī)定。

　　共同危險(xiǎn)行為又稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，是指二人或二人以上共同實(shí)施有侵害他人權(quán)利危險(xiǎn)的行為，并且已造成損害結(jié)果，但不能判明其中誰是加害人。也就是說損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，并可判明損害確系數(shù)人的危險(xiǎn)行為所致，但不能判明確為何人所致，這就是共同危險(xiǎn)行為。

　　共同危險(xiǎn)行為具有下列構(gòu)成要件：

　　第一，行為是由數(shù)人實(shí)施的。

　　共同危險(xiǎn)行為的行為主體必須是二人或二人以上，這是共同危險(xiǎn)行為成立的基本條件之一。一個(gè)人實(shí)施的行為即使造成他人損害，也只是一般侵權(quán)行為，不是共同危險(xiǎn)行為。

　　第二，行為的性質(zhì)具有危險(xiǎn)性。

　　侵權(quán)行為法中的共同危險(xiǎn)行為的這種危險(xiǎn)性，指的是侵害他人生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)的可能性，從主觀上，行為人沒有致人損害的故意，既沒有共同的故意，也沒有單獨(dú)的故意，只存在疏于注意義務(wù)的共同過失；從客觀上，數(shù)人實(shí)施的行為有致人損害的現(xiàn)實(shí)可能性，這種致害他人的可能性可以從行為本身、周圍環(huán)境以及行為人對(duì)致害可能性的控制條件上加以判斷；此外，這一行為沒有人為的侵害方向，共同危險(xiǎn)性不針對(duì)任何特定的人。

　　第三，具有危險(xiǎn)性的共同行為是致人損害的原因。

　　在共同危險(xiǎn)行為中，就行為而言，共同危險(xiǎn)行為的危險(xiǎn)性雖然是一種可能性；但就共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成而言，這種危險(xiǎn)性已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的、客觀的損害結(jié)果，具有危險(xiǎn)性的共同行為與損害事實(shí)之間具有客觀的因果關(guān)系。共同危險(xiǎn)行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系的，不構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。

　　第四，損害結(jié)果不是共同危險(xiǎn)行為人全體所致，但不能判明誰是加害人。

　　在共同危險(xiǎn)行為中，必須確認(rèn)，損害結(jié)果的發(fā)生，不是全體共同危險(xiǎn)行為人的行為所致，如果是全體共同危險(xiǎn)行為人所致，即為共同侵權(quán)行為人；但是在全體共同危險(xiǎn)行為人之中，又不能判明誰是真正的加害人，如果已經(jīng)判明誰是加害人，再應(yīng)由已經(jīng)判明的加害人來承擔(dān)賠償責(zé)任。只有損害結(jié)果不是全體共同危險(xiǎn)行為人所致，又不能判明誰是加害人，才能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。

　　該構(gòu)成要件是該解釋規(guī)定的共同危險(xiǎn)行為很特殊的要件，與以往草案的規(guī)定都不同，只有在“不能”確定加害人的情況下，才構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。《最高法院關(guān)于審理侵權(quán)人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）第七條規(guī)定： 實(shí)施共同危險(xiǎn)行為致人損害的，各行為人視為共同侵權(quán)人并承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人提出證據(jù)證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。二人以上分別或者共同實(shí)施危及他人人身或者財(cái)產(chǎn)安全的行為并造成損害后果，難以確定實(shí)際侵害行為人的，其行為為共同危險(xiǎn)行為。從該條看出征求意見稿認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件之一為“難以確定實(shí)際侵害人”。從“難以”到“不能”的改變說明共同危險(xiǎn)行為的確定標(biāo)準(zhǔn)變得更加嚴(yán)格，只有在不能確定加害人的情況下，才構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。

　　前段時(shí)間，媒體連續(xù)報(bào)道了二則與建筑物有關(guān)的人身損害案件。一則是重慶市民萬某，路過某樓前巷道時(shí)，被樓上飛來的一個(gè)砂輪砸成重傷。萬某向法院起訴，要求賠償醫(yī)療費(fèi)、傷殘生活補(bǔ)助費(fèi)等。該樓有10家住戶，砂輪從哪家飛來無法查明，10家住戶也不能舉證證明不是自己的責(zé)任。法院遂判決樓上10家住戶承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。另一則是重慶市綦江縣倪某從家中出門上街，當(dāng)他走到底層樓口時(shí)，一個(gè)泡菜壇子從天而降，砸中他的頭頂，經(jīng)醫(yī)治無效身亡。倪父將樓上26家住戶告上法庭，要求賠償倪某的醫(yī)療費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)等。庭審中，倪父放棄追究3家承租戶的責(zé)任。法院認(rèn)為，由于不能確定誰是泡菜壇子的所有人或管理人，該幢樓所有實(shí)際住戶均不能排除傷害的可能。雖然損害結(jié)果的發(fā)生不是該樓住戶共同所致，但根據(jù)過錯(cuò)推定原則，事發(fā)時(shí)該樓房屋所有實(shí)際管理使用人都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒于原告撤回對(duì)3家承租戶的起訴，法院作出了倪家及其他23戶均分責(zé)任的判決。一般說來，法院在對(duì)案件作出判決時(shí)都把引用的法律條文寫得很清楚，但上述兩個(gè)案例的判決書中，卻沒有寫明所依據(jù)的法律規(guī)定。在這兩個(gè)案件中，是否構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行進(jìn)一步分析。

　　由上述構(gòu)成要件分析前述兩個(gè)案例，可以發(fā)現(xiàn)：前述案例并不符合共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件。共同危險(xiǎn)行為的最重要的特征是行為人共同實(shí)施了某種危險(xiǎn)行為，而實(shí)施高空拋擲物的只可能是一個(gè)人，其他人沒有實(shí)施該行為。德國學(xué)者有一種理論認(rèn)為，居住在建筑物里，是一個(gè)人生命需要的一部分，它并不帶有任何特殊的危險(xiǎn)。因此，在判斷是否構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任時(shí)沒有理由偏離一個(gè)基本的理念，那就是對(duì)賠償負(fù)有責(zé)任的人必須而且只能是引起損害發(fā)生的人。不能讓一個(gè)可能是無辜的第三人承擔(dān)責(zé)任，否則是完全不公平的。盡管受害人在起訴狀中列了多個(gè)被告，但誰侵犯了他的權(quán)利，實(shí)體法意義上的被告并沒有找到。因此，前述案例的判決是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

　　在司法實(shí)踐中，馬金林訴曹斌、傅敏吉、吳梅一案可以認(rèn)為是典型的共同危險(xiǎn)行為。 1992年2月22日，上海市民馬金林懷抱二周歲的兒子馬超從某高樓的底層大門往外走，一只酒瓶凌空而下，正好砸中馬超頭部，經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。馬金林夫婦收集證據(jù)后，以三小孩為被告提起訴訟。經(jīng)法院審理查明，當(dāng)日，該樓住戶小孩曹斌、傅敏吉、吳梅在15樓向外各扔酒瓶一只，其中一只擊中馬超，但無法查清是誰扔的酒瓶擊中馬超。法院遂判令三被告的監(jiān)護(hù)人賠償原告的損失。三被告的行為完全符合共同危險(xiǎn)行為的特征，判決就運(yùn)用了共同危險(xiǎn)行為原理。

　　（二）共同危險(xiǎn)行為人身損害賠償責(zé)任的承擔(dān)

　　對(duì)于共同危險(xiǎn)行為的行為人在法律上應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，1900年《德國民法典》第830條規(guī)定：“數(shù)人因共同侵權(quán)加害于他人時(shí)，各自對(duì)損害負(fù)賠償責(zé)任，在數(shù)人中不知誰為加害者亦同”。該條認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為人與共同侵權(quán)行為人一樣，對(duì)受害人負(fù)連帶責(zé)任，連帶責(zé)任的承擔(dān)對(duì)于保護(hù)受害人的利益，預(yù)防和減少確定不合理的危險(xiǎn)行為，是十分必要的。

　　共同危險(xiǎn)行為的法律后果，是由共同行為人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這種連帶賠償責(zé)任，是指受害人有權(quán)向共同危險(xiǎn)行為人中的任何一個(gè)人或數(shù)個(gè)人請(qǐng)求賠償全部損失，而任何一個(gè)共同危險(xiǎn)行為人都有義務(wù)向受害人負(fù)全部的賠償責(zé)任；共同危險(xiǎn)行為人中的一人或數(shù)人已全部賠償了受害人的損失，則免除其他共同危險(xiǎn)行為人向受害人應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任。

　　如前所述，確定共同危險(xiǎn)行為連帶責(zé)任的目的，是加重共同危險(xiǎn)行為人的責(zé)任，使受害人處于優(yōu)越的地位，保障其賠償權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的根據(jù)，我們認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的根據(jù)在于數(shù)人均具有共同的過錯(cuò)。此種共同過錯(cuò)可以這樣來理解：行為人所實(shí)施的行為具有共同的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)具有不正當(dāng)性和不合理性，若無危險(xiǎn)的存在則不可能發(fā)生實(shí)際的損害，所以，對(duì)于數(shù)人實(shí)施行為的危險(xiǎn)性來說，行為人都具有共同的過錯(cuò)，但該過錯(cuò)僅限于共同過失，若為共同故意，則表明行為人具有意思聯(lián)絡(luò)，因而構(gòu)成共同侵權(quán)。在判斷數(shù)人的行為是否構(gòu)成不合理的危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)從行為本身、周圍的環(huán)境以及損害發(fā)生的機(jī)率等方面進(jìn)行考察，若數(shù)人的行為在正常情況下不會(huì)發(fā)生損害，只是因?yàn)槠渌蛩氐慕槿朐斐蓳p害，此時(shí)不宜以共同危險(xiǎn)行為對(duì)待。由于只有在實(shí)際損害發(fā)生以后，不能證明誰是加害人時(shí)，才可以推定各行為人對(duì)損害的發(fā)生具有共同的過錯(cuò)。所以，對(duì)實(shí)際的損害而言，共同危險(xiǎn)行為的行為人的過錯(cuò)是推定的過錯(cuò)。

　　共同過錯(cuò)使數(shù)人的行為形成為一個(gè)統(tǒng)一的，不可分割的整體，各個(gè)行為人的行為都構(gòu)成損害發(fā)生的原因，因而，各行為人均應(yīng)對(duì)損害結(jié)果負(fù)連帶責(zé)任。確認(rèn)這種連帶責(zé)任，使受害人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)簡(jiǎn)便易行，舉證負(fù)擔(dān)較輕，請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)有充分的保障，受害人不必因?yàn)楣餐ｋU(xiǎn)行為人中的一人或數(shù)人難以確定，或因?yàn)楣餐ｋU(xiǎn)行為人中的一人或數(shù)人沒有足夠的財(cái)產(chǎn)賠償而妨礙其獲得全部賠償數(shù)額。

　　盡管人身損害賠償司法解釋第三條、第四條都明確規(guī)定了共同侵權(quán)行為和共同危險(xiǎn)行為的連帶責(zé)任，但共同危險(xiǎn)行為人所承擔(dān)連帶賠償責(zé)任與共同侵權(quán)行為的連帶賠償責(zé)任有很多不同之處。

　　首先，共同危險(xiǎn)行為適用過錯(cuò)推定原則，實(shí)行舉證責(zé)任倒置。

　　按法律要件分類說分配舉證責(zé)任的一般規(guī)則，受害人要求加害人賠償?shù)模仨毦妥约核艿膿p害確實(shí)是加害人的侵權(quán)行為所致負(fù)舉證責(zé)任，但在共同危險(xiǎn)行為中，受害人根本就無法證明數(shù)個(gè)實(shí)施了共同危險(xiǎn)行為的人中究竟誰是加害人。如果囿于舉證責(zé)任分配原則，一味強(qiáng)調(diào)受害人的舉證責(zé)任，受害人將得不到法律上的救濟(jì)，未免有失公平。所以，對(duì)于受害人難于證明加害人的，舉證責(zé)任應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置方式，即推定過錯(cuò)原則。過錯(cuò)推定責(zé)任原則是過錯(cuò)責(zé)任原則的一種特殊表現(xiàn)形式。它是在適用過錯(cuò)責(zé)任原則的前提下，在特殊的情形時(shí)，可以由損害事實(shí)本身推定加害人的過錯(cuò)，而無須受害人加以證明的歸責(zé)原則。按推定過錯(cuò)原則，加害人不能證明自己沒有過錯(cuò)，法律就推定他有過錯(cuò)并確認(rèn)應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。

　　共同危險(xiǎn)行為適用過錯(cuò)推定責(zé)任原則，這是與共同侵權(quán)行為的顯著差別之一。因?yàn)樵诠餐ｋU(xiǎn)行為致人損害的情形下，受害人連誰是加害人都不能搞清，怎么能去證明加害人的過錯(cuò)呢？ 實(shí)行推定過錯(cuò)原則，就可以實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即從受害人的損害事實(shí)中推定共同危險(xiǎn)行為人的共同過失。如果共同危險(xiǎn)行為人認(rèn)為他沒有共同過失，可以舉證證明，否則不能免責(zé)。最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第四條第七款對(duì)共同危險(xiǎn)行為的舉證責(zé)任作出了明確規(guī)定，規(guī)定“由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。”它將民事責(zé)任的客觀要件舉證負(fù)擔(dān)以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人不能舉證證明對(duì)方的過錯(cuò)而無法得到賠償?shù)那闆r。加害人只有證明其行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系，才能免除其責(zé)任，否則就推定因果關(guān)系存在。在共同危險(xiǎn)行為因果關(guān)系的證明中，受害人在訴訟中只需證明數(shù)人實(shí)施了具有危險(xiǎn)性的行為，以及這種行為給原告造成了損害。數(shù)人中的每一個(gè)都必須對(duì)損害后果并非自己的行為所致負(fù)舉證責(zé)任，若不能舉證證明，數(shù)人就被推定為有共同過失，對(duì)外負(fù)連帶責(zé)任。

　　在司法實(shí)踐中，如蘇婉珍訴殷天成與張根盛一案。 2003年2月14日，常熟市沙家浜鎮(zhèn)村民殷天成家母親出殯，殷天成與外甥張根盛為瑣事扭打在一起，在殷家?guī)兔Φ奶K婉珍看見后沖上去勸架，被他們一帶，立足不穩(wěn)，向后跌倒，后腦正好撞在一塊石頭上，當(dāng)即出血昏迷。經(jīng)法醫(yī)鑒定，其損傷已構(gòu)成人體輕傷，但不構(gòu)成傷殘。蘇婉珍向常熟市法院起訴，要求殷天成和張根盛賠償醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、精神撫慰金等共計(jì)2.12萬元。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)：兩被告究竟誰是推倒蘇婉珍的“真兇”。兩被告均認(rèn)為是對(duì)方推倒了蘇婉珍，并提供了相應(yīng)證據(jù)。

　　本案是一起較為典型的共同危險(xiǎn)行為案件。綜合本案多份證言，可以認(rèn)定兩被告在原告相勸時(shí)正在發(fā)生爭(zhēng)吵、扭打，原告是在勸架時(shí)受傷的，當(dāng)時(shí)原告與兩被告均處于近距離接觸中，兩被告的行為均有可能造成原告受傷，系共同危險(xiǎn)行為。在共同危險(xiǎn)行為侵權(quán)案件中，應(yīng)采用過錯(cuò)推定原則，在舉證責(zé)任上表現(xiàn)為舉證責(zé)任倒置。兩被告如不能提供足夠的證據(jù)證明原告的傷不是自己的行為造成的，就要對(duì)原告受到的傷害負(fù)賠償責(zé)任。現(xiàn)殷天成提供的兩份證言，一證人否認(rèn)出具過證言，另一證人雖到庭作證，但證言與書面證言存在明顯矛盾，且其不能確認(rèn)證言的客觀性、真實(shí)性，故法院對(duì)上述兩份證言均不能采信。張根盛提供的三份警方筆錄也沒有證明蘇婉珍的傷不是張根盛的行為所致，所以張根盛也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。法院判決殷天成、張根盛賠償蘇婉珍醫(yī)藥費(fèi)、交通費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等，合計(jì)16167.1元。兩被告負(fù)連帶責(zé)任。

　　其次，共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任形式更為緊密。

　　共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任與共同侵權(quán)行為一樣是一個(gè)完整的整體，但它的表現(xiàn)形式更為緊密，不可分割，共同侵權(quán)行為的責(zé)任對(duì)一個(gè)損害結(jié)果來說，只有一個(gè)整體的責(zé)任。“但是必須明確，我們這里所說的一個(gè)責(zé)任，指的是一個(gè)總責(zé)任，它一定要由若干分責(zé)任組成” 共同危險(xiǎn)行為責(zé)任也只有一個(gè)責(zé)任，但卻不是由若干分責(zé)任組成，是不可分割的完整責(zé)任，這個(gè)完整的責(zé)任表現(xiàn)為：第一，對(duì)于損害結(jié)果來說，這個(gè)責(zé)任只有一個(gè)；第二，責(zé)任的主體是一個(gè)，即對(duì)于共同危險(xiǎn)行為人來說，他們是一個(gè)整體，分開這個(gè)整體，這個(gè)責(zé)任就不復(fù)存在；第三，這個(gè)責(zé)任的內(nèi)容不能分離。因此，共同危險(xiǎn)行為人中的一個(gè)人或一部分人只有證明損害后果不是由其行為造成的，還不能免除人身損害賠償責(zé)任，還必須證明誰是加害人才能免除責(zé)任。

　　第三，共同危險(xiǎn)行為人的責(zé)任份額均等。

　　共同危險(xiǎn)行為與共同侵權(quán)行為一樣均須承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，在責(zé)任份額的確定上，卻有所不同。共同侵權(quán)行為人的個(gè)人責(zé)任，可以按照各自過錯(cuò)的程度確定，因而共同加害人所實(shí)際分擔(dān)的責(zé)任份額可能并不平均。但是，由于共同危險(xiǎn)行為人在實(shí)施共同危險(xiǎn)行為中，致人損害的概率相等，過失相當(dāng)，而且由于共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任的不可分割性，所以在共同危險(xiǎn)行為人的責(zé)任劃分上，一般是平均分擔(dān)的，各人以相等的份額對(duì)損害結(jié)果負(fù)責(zé)，在等額的基礎(chǔ)上，實(shí)行連帶責(zé)任。

　　應(yīng)該指出的是，共同危險(xiǎn)行為與無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)一樣，行為人之間均沒有意思聯(lián)絡(luò)，為什么在前者采取連帶責(zé)任，而在后者中采取單獨(dú)責(zé)任呢？原因在于，無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)中，加害人是明確的，因果關(guān)系是直接的，過錯(cuò)是容易確定的；而在共同危險(xiǎn)行為中，這些情況都是不確定的，所以在法律上只能采取過錯(cuò)推定的辦法，使各行為人對(duì)外負(fù)連帶責(zé)任。

　　（三）共同危險(xiǎn)行為人身損害賠償責(zé)任的免除

　　共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)行為人來說也不是沒有例外。如前所述，共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任是建立在過錯(cuò)推定的基礎(chǔ)上的，此種推定在法律上是可以被推翻的。這就是說，行為人可以證明有某種事實(shí)的存在，而表明自己沒有過錯(cuò)，從而被免除責(zé)任。對(duì)于過錯(cuò)推定，可以實(shí)行舉證責(zé)任倒置，責(zé)任倒置的目的是為了加重行為人的責(zé)任，限定過錯(cuò)責(zé)任的適用范圍，使受害人獲得更多的補(bǔ)救機(jī)會(huì)。

　　何種事實(shí)可以導(dǎo)致共同危險(xiǎn)行為人身損害賠償責(zé)任的免除，在學(xué)界有不同學(xué)說。

　　一種認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為人不能夠證明損害后果不是由其行為造成的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任，而共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。也就是說，行為人若能確切地證明自己行為絕不可能導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，其行為不可能構(gòu)成損害發(fā)生的原因，就可以被免責(zé)，如果要讓共同危險(xiǎn)行為人證明是誰造成損害才能免責(zé)的話，其證明義務(wù)就太重了。如《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第七款的規(guī)定：“因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。”

　　另一種意見認(rèn)為，從保護(hù)受害人出發(fā)，共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，還不足以免除人身損害賠償責(zé)任，還要證明誰是加害人，才能免除人身損害賠償責(zé)任。因?yàn)橐环矫妫餍袨槿巳裟茏C明自己的行為與損害結(jié)果無關(guān)，只是可以表明自己沒有從事共同危險(xiǎn)行為。如果行為人證明自己的行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系就可以被免除責(zé)任，就沒有人對(duì)其共同危險(xiǎn)行為造成的損害后果負(fù)責(zé)，而只能由無辜的受害人承擔(dān)損害后果，這對(duì)受害人來說是極不公平的；另一方面，共同危險(xiǎn)行為人畢竟實(shí)施了共同危險(xiǎn)行為，此種危險(xiǎn)行為的實(shí)施使他人置于一種極有可能遭受損害的危險(xiǎn)之中，這表明共同危險(xiǎn)行為人是有過錯(cuò)的，如果其不能證明誰是真正的行為人，就應(yīng)當(dāng)共同對(duì)危險(xiǎn)行為造成的后果負(fù)責(zé)。

　　人身損害賠償司法解釋第四條規(guī)定：“共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”可見，該條采納了第一種觀點(diǎn)，如果被告已經(jīng)證明自己沒有實(shí)施加害行為，就可以免責(zé)，證明誰是真正的加害人不在被告的舉證義務(wù)范圍之內(nèi)。

　　[問題]

　　本條認(rèn)為“共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”，該規(guī)定與通說相背，不利于對(duì)共同危險(xiǎn)行為受害人的保護(hù)。按照民事訴訟證據(jù)規(guī)則，證明的標(biāo)準(zhǔn)是法律真實(shí)，而不是客觀真實(shí)，如果所有的共同危險(xiǎn)行為人都能夠證明自己的行為與損害沒有關(guān)系，那么，此時(shí)受害人的損害就無人承擔(dān)。因此，共同危險(xiǎn)行為人僅僅證明損害后果不是由其行為造成的，不能免除其責(zé)任，還必須證明誰是加害人才能免責(zé)。司法解釋的該條規(guī)定不夠慎重，不利于對(duì)共同危險(xiǎn)行為受害人的保護(hù)。