【案情】
原告張某(女)與被告李某(男)經人介紹于2002年舉行婚禮同居生活,2007年補辦結婚登記。雙方婚后,因原告做過腸結核手術導致輸卵管不通,不能生育,于2008年農歷十月以夫妻名義共同收養一剛出生的女孩,但一直未辦理收養手續,也未上戶口。2009年3月,原、被告因感情不合,向法院起訴離婚。雙方都要求共同收養的小孩隨自己生活,并向對方主張撫養費。
【評析】
編者認為對小孩撫養的問題,本案不予處理。理由如下:
一、原、被告與小孩之間的收養關系未成立。我國《收養法》對子女收養關系的成立規定了形式要件和實質要件。該法第十五條第一款規定:“收養應當向縣級以上的人民政府民政部門登記。收養關系自登記之日起成立?!币婪ㄟM行登記是收養關系成立的形式要件?!妒震B法》第六條規定“收養人應當同時具備下列條件:(一)無子女;(二)有撫養教育被收養人的能力;(三)未患有在醫學上認為不應當收養子女的疾病;(四)年滿三十周歲?!北景钢性⒈桓婊楹鬅o子女,且原告因輸卵管不通不能生育,符合子女收養的實質性要件,但是由于雙方未到縣民政部門辦理收養登記,因此收養關系未成立。
二、原、被告與未經登記而收養的小孩不產生父母子女之間的權利義務關系。根據法律規定,父母與子女之間只有存在血親關系,才能產生法律上的權利義務。這種血親關系包括自然血親關系和擬制血親關系?!吨腥A人民共和國收養法》第二十三條規定“自收養關系成立之日起,養父母與養子女間的權利義務關系,適用法律關于父母子女關系的規定;養子女與養父母的近親屬間的權利義務關系,適用法律關于子女與父母的近親屬關系”。收養關系屬于擬制血親關系,本案中因原、被告與小孩之間收養關系未成立,他們之間不存在擬制血親。如果法院判決小孩隨某方生活,就等于強制性地施加給其中一方撫養的責任,而這種責任的承擔是沒有法律依據的。有的觀點認為,小孩系夫妻關系存續期間共同收養,已經形成事實上的收養關系。對于這種說法,筆者不敢茍同。在《中華人民共和國收養法》頒布實施前,存在“事實上的收養關系”這種說法,依據是最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第14條規定“《中華人民共和國收養法》施行前,夫或妻一方收養的子女,對方未表示反對,并與該子女形成事實收養關系的,離婚后,應由雙方負擔子女的撫育費;夫或妻一方收養的子女,對方始終反對的,離婚后,應由收養方撫養該子女?!笨梢娛聦嵤震B關系只能存在于《收養法》實施前已經形成的收養關系,在《收養法》實施以后,公民應當按照該法規定,以合法的形式收養子女。原、被告收養小孩是在2008年,該行為產生于《收養法》實施之后,因此不存在“形成事實上的收養關系”的說法。
三、未經登記收養小孩的撫養問題不屬于法院的裁判范圍?;橐黾彝グ讣鉀Q的是夫妻感情是否破裂,是否應當離婚以及離婚時的財產分割和子女撫養問題。原、被告既然與小孩不存在法律上認可的父母子女關系,因此,就談不上子女撫養問題。
本案中,原、被告均堅持要撫養小孩,可由原、被告自行協商由符合收養條件的一方收養,并依法進行登記。故法院對未經登記而收養小孩的撫養問題不應作出處理。
根據《收養法》規定,收養小孩應當辦理收養登記,未辦理收養登記的收養關系不成立。本案原、被告與小孩之間的收養關系既然不成立,且原、被告離婚在即,已不可能再共同撫養該小孩,雙方應就小孩問題協商解決,如原告或被告同意自己收養該小孩,應當去辦理收養登記,且自己承擔撫養費。如雙方均不愿意收養該小孩,則應由雙方共同將此小孩交還送養人或者送交福利機構,故本案不予審理。
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