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寧波
未辦收養登記的小孩撫養問題怎樣解決
【案情】
原告張某（女）與被告李某（男）經人介紹于2002年舉行婚禮同居生活，2007年補辦結婚登記。雙方婚后，因原告做過腸結核手術導致輸卵管不通，不能生育，于2008年農歷十月以夫妻名義共同收養一剛出生的女孩，但一直未辦理收養手續，也未上戶口。2009年3月，原、被告因感情不合，向法院起訴離婚。雙方都要求共同收養的小孩隨自己生活，并向對方主張撫養費。
【評析】
編者認為對小孩撫養的問題，本案不予處理。理由如下：
一、原、被告與小孩之間的收養關系未成立。我國《收養法》對子女收養關系的成立規定了形式要件和實質要件。該法第十五條第一款規定：“收養應當向縣級以上的人民政府民政部門登記。收養關系自登記之日起成立。”依法進行登記是收養關系成立的形式要件。《收養法》第六條規定“收養人應當同時具備下列條件：（一）無子女；（二）有撫養教育被收養人的能力；（三）未患有在醫學上認為不應當收養子女的疾病；（四）年滿三十周歲。”本案中原、被告婚后無子女，且原告因輸卵管不通不能生育，符合子女收養的實質性要件，但是由于雙方未到縣民政部門辦理收養登記，因此收養關系未成立。
二、原、被告與未經登記而收養的小孩不產生父母子女之間的權利義務關系。根據法律規定，父母與子女之間只有存在血親關系，才能產生法律上的權利義務。這種血親關系包括自然血親關系和擬制血親關系。《中華人民共和國收養法》第二十三條規定“自收養關系成立之日起，養父母與養子女間的權利義務關系，適用法律關于父母子女關系的規定；養子女與養父母的近親屬間的權利義務關系，適用法律關于子女與父母的近親屬關系”。收養關系屬于擬制血親關系，本案中因原、被告與小孩之間收養關系未成立，他們之間不存在擬制血親。如果法院判決小孩隨某方生活，就等于強制性地施加給其中一方撫養的責任，而這種責任的承擔是沒有法律依據的。有的觀點認為，小孩系夫妻關系存續期間共同收養，已經形成事實上的收養關系。對于這種說法，筆者不敢茍同。在《中華人民共和國收養法》頒布實施前，存在“事實上的收養關系”這種說法，依據是最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第14條規定“《中華人民共和國收養法》施行前，夫或妻一方收養的子女，對方未表示反對，并與該子女形成事實收養關系的，離婚后，應由雙方負擔子女的撫育費；夫或妻一方收養的子女，對方始終反對的，離婚后，應由收養方撫養該子女。”可見事實收養關系只能存在于《收養法》實施前已經形成的收養關系，在《收養法》實施以后，公民應當按照該法規定，以合法的形式收養子女。原、被告收養小孩是在2008年，該行為產生于《收養法》實施之后，因此不存在“形成事實上的收養關系”的說法。
三、未經登記收養小孩的撫養問題不屬于法院的裁判范圍。婚姻家庭案件要解決的是夫妻感情是否破裂，是否應當離婚以及離婚時的財產分割和子女撫養問題。原、被告既然與小孩不存在法律上認可的父母子女關系，因此，就談不上子女撫養問題。
本案中，原、被告均堅持要撫養小孩，可由原、被告自行協商由符合收養條件的一方收養，并依法進行登記。故法院對未經登記而收養小孩的撫養問題不應作出處理。
根據《收養法》規定，收養小孩應當辦理收養登記，未辦理收養登記的收養關系不成立。本案原、被告與小孩之間的收養關系既然不成立，且原、被告離婚在即，已不可能再共同撫養該小孩，雙方應就小孩問題協商解決，如原告或被告同意自己收養該小孩，應當去辦理收養登記，且自己承擔撫養費。如雙方均不愿意收養該小孩，則應由雙方共同將此小孩交還送養人或者送交福利機構，故本案不予審理。
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