《勞動合同法》操作實(shí)務(wù)及企業(yè)勞動

用工法律風(fēng)險防范
《勞動合同法》自2008年1月1日起正式實(shí)施，此后相繼實(shí)施的勞動法律法規(guī)有：

《就業(yè)促進(jìn)法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《職工帶薪休假條例》、《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》、《勞動合同法實(shí)施條例》。

2008年后廢止的勞動人事法律法規(guī)：

《勞動合同鑒證制度》、《企業(yè)職工獎懲條例》。

通過上述立法活動我們可以得到以下啟示：

1．立法空前加強(qiáng)，企業(yè)用工風(fēng)險空前增加；
2．輿論“一邊倒”宣傳，員工“干仗”意識日濃；
3．員工維權(quán)門檻降低，導(dǎo)致勞動爭議必然大量增加；
4．要求企業(yè)對于歷史遺留問題應(yīng)盡早發(fā)現(xiàn)、盡快處理。
結(jié)合以上法律法規(guī)的變更和多年來對于企業(yè)勞動爭議的實(shí)踐，我今天主要講以下幾個可能是我們中小企業(yè)比較關(guān)心的問題的操作實(shí)務(wù)及適用技巧：

1、勞動者入職管理；2、訂立勞動合同的形式及期限；3、勞動合同條款與勞動合同效力；4、勞動合同變更；5、勞動合同解除和終止；

6、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金的計算；7、企業(yè)規(guī)章制度的設(shè)計；8、企業(yè)如何及時應(yīng)對勞動仲裁和勞動訴訟。

先講勞動者入職管理操作實(shí)務(wù)及適用技巧

如何理解《勞動合同法》中關(guān)于辭退試用期員工的規(guī)定。
有很多企業(yè)反映，員工招來容易，送走難，事實(shí)上如果沒有做到相關(guān)工作，確實(shí)如此，無法解除。《勞動合同法》第21條作了規(guī)定，并且引用了第39條和40條的前兩種情況。因此，辭退試用期員工最常用的是“不符合錄用條件”，如何利用“不符合錄用條件”？
實(shí)踐中我們的企業(yè)人事部門要做好以下幾個工作：
（1）在招聘時，明確規(guī)定錄用條件。
A、錄用條件，可以通過招聘公告，勞動合同，規(guī)章制度，崗位職責(zé)協(xié)議結(jié)合起來明確錄用條件及考核辦法。通過媒體等公布招錄信息的，公布招錄條件，應(yīng)將原件并予以保存；通過中介招錄員工的，由中介組織在招錄條件上蓋章或者簽字確認(rèn)，保留證據(jù)；自行招聘的，制作詳細(xì)的招錄條件，由被招錄員工閱讀并簽字確認(rèn)在雙方訂立的勞動合同中明確錄用條件。但是最好在招聘時，就讓試用員工簽名確認(rèn)已收到或明知，其必須達(dá)到的錄用條件內(nèi)容和考核辦法及內(nèi)容。
B、錄用條件不要公開帶有一些岐視性條款，否則會帶來一些負(fù)面影響。
C、在有常年法律顧問或勞資專項(xiàng)法律顧問時，要在公布前將相關(guān)文件交法律顧問審閱。
（2）對員工入職審查和知情權(quán)的運(yùn)用（勞動合同法第8條）
A、身份證件、學(xué)歷、資格證書、工作經(jīng)歷信息的審查；（知情權(quán)和簽訂誠信承諾書）
B、與其他單位勞動關(guān)系是否已經(jīng)解除；（法律規(guī)定有連帶責(zé)任）
B、是否潛在的疾病、職業(yè)病等；（入職健康檢查）
C、年齡是否達(dá)16周歲；（檢查身份）
D、是否有競業(yè)義務(wù)； （簽訂不負(fù)有競業(yè)限制承諾書）
E、就業(yè)手續(xù)是否完備，比如外國人在中國就業(yè)有特殊要求。
在審查時，應(yīng)當(dāng)告之而且企業(yè)有權(quán)規(guī)定，如違反知情權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，比如解除勞動關(guān)系等。
（3）注意錄用通知的法律效力
錄用通知的法律效力，勞動合同法沒有規(guī)定，但是按合同法原理，錄用通知具有一定的法律效力，發(fā)出錄用通知，又不錄用造成他人損失，有可能要承擔(dān)締違過失責(zé)任。

訂立勞動合同的形式和期限操作實(shí)務(wù)及適用技巧
企業(yè)的幾個誤區(qū):

1、認(rèn)為不簽勞動合同對企業(yè)最有利。
這種觀念是絕對錯誤的。其實(shí)不簽訂勞動合同對員工有利，大家注意一下2005《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》已明確如何認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系的證據(jù)。
不利之處：
（1）企業(yè)終止勞動關(guān)系，仍然需要按工作年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，如簽訂了合同，按老規(guī)定是不用付的，新規(guī)定從2008年元月才開始計算年限。而且對工資標(biāo)準(zhǔn)，加班工資、調(diào)整崗位等諸多問題帶來處理上的麻煩。所以新法要求企業(yè)在一個月內(nèi)全部簽訂勞動合同，實(shí)質(zhì)上對企業(yè)是有利的。
（2）入職時間，難以確認(rèn)時，因?yàn)闆]有簽訂勞動合同，如果沒有完善的入職登記，在發(fā)生糾紛中，一般會推定勞動者主張成立。
（3）面臨要支付雙倍工資的風(fēng)險。
（4）勞動者可以提出隨時走人的風(fēng)險。
（5）有可能導(dǎo)致要簽訂固定期限勞動合同的風(fēng)險。
2、仍然區(qū)分臨時工與正式工，認(rèn)為臨時工不用簽勞動合同
《勞動法》頒布后，再也不存在臨時工與正式工之分，如果還這樣認(rèn)為，那么和上面的風(fēng)險是一樣的。
3、試用期過后再簽正式勞動合同，或試用期只簽訂試用期合同
根據(jù)《勞動合同法》第19條的規(guī)定，試用期是包含在勞動合同期限內(nèi)。光約定試用期的，試用期不成立。如果只簽訂試用期合同，會被視為正式勞動合同期限，不適用關(guān)于試用期的規(guī)定。
4、簽訂勞動合同時收取押金、扣押證件
《勞動合同法》第9條規(guī)定禁止，第84條規(guī)定處罰措施。
同時還要注意：要準(zhǔn)確理解此條款，是指在簽訂勞動合同時，實(shí)務(wù)中，我們很多企業(yè)與已經(jīng)建立勞動關(guān)系的員工，根據(jù)本單位的經(jīng)營需要，通過協(xié)議及其他協(xié)商一致的方式，向員工收取風(fēng)險抵押金，承包金等不在本條管轄內(nèi)，像這些經(jīng)營行為，通過律師的把關(guān)，是可以生效的。
同樣比如收取員工住宿押金等等同樣是有效的。
還有的公司實(shí)行企業(yè)管理人員內(nèi)部承包責(zé)任制、經(jīng)理責(zé)任制等等，都是可以有效的。
《勞動合同法》第9條的明確規(guī)定，實(shí)際上有利于公司企業(yè)的自主經(jīng)營管理，只僅僅是規(guī)定在簽訂時不得收取押金、扣押證件。當(dāng)然上述行為中，也不得以解除勞動關(guān)系為理由，強(qiáng)制實(shí)施，否則也是無效行為。
5、簽訂勞動合同中經(jīng)常出現(xiàn)的無效條款（主要指違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定）
主要集中在：（1）高薪或現(xiàn)金補(bǔ)助代替社會保險
（2）員工自愿加班，放棄加班工資
（3）工傷概不負(fù)責(zé)
（4）合同期限不得結(jié)婚、生育
（5）不得考學(xué)（目前有爭議）
（6）夫妻兩不得同時在本企業(yè)就業(yè)，一方應(yīng)自動離職等。
勞動合同條款與勞動合同效力操作實(shí)務(wù)及適用技巧
一、勞動合同期限
勞動合同期限分為三種：固定期，無固定期，以完成一定的工和為期限的勞動合同。關(guān)于勞動合同的續(xù)簽、不簽訂的法律責(zé)任，是勞動合同法又一重要規(guī)定，完全突破了《勞動法》第20條的規(guī)定被列為兩項(xiàng)重要的新規(guī)定
《勞動合同法》第14條第2款規(guī)定了：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同
（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；
（二）用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；
（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
《勞動合同法》第82條第2款規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。
　　用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
這一條讓很多企業(yè)難做，很多人事管理者都感到這樣給企業(yè)的帶來用工管理的巨大改變。但是實(shí)際中，對于連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同期限是從2008年元月開始計算，但是我們企業(yè)要注意一點(diǎn)，在實(shí)際操作中可以在簽訂勞動合同增加一點(diǎn)內(nèi)容：乙方自愿意簽訂固定期限勞動合同，就可以了，實(shí)務(wù)中，只要企業(yè)有一定企業(yè)文化，有良好勞資關(guān)系，一般情況下，員工不是和企業(yè)講真的。但是企業(yè)不管如何設(shè)計期限要注意兩點(diǎn)：1、不管如何必須要每人簽訂勞動合同，2、在關(guān)于確定勞動合同期限時，可以根據(jù)企業(yè)及勞動者的個人情況需要確定，并征求一下法律顧問的意見，比如：勞動者的年紀(jì)情況，勞動者技能及專業(yè)，勞動者性別，勞動者的身體情況，勞動者對企業(yè)文化的認(rèn)同程度，勞動者的家庭情況等等。
二、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)條款
此條中應(yīng)增加：
1、甲方因工作需要及乙方的工作情況，按照誠實(shí)信用的原則，向乙方說明情況后，可以調(diào)動乙方的工作崗位，乙方應(yīng)服從甲方工作安排，乙方拒不履行，違反甲方規(guī)章制度的，甲方有權(quán)按規(guī)章制度給予相應(yīng)的處理。
2、甲方因工作需要按排乙方出差或短期外派至工作地點(diǎn)以外的地方，向乙方說明情況后，乙方應(yīng)服從甲方工作安排，乙方拒不履行，違反甲方規(guī)章制度的，甲方有權(quán)按規(guī)章制度給予相應(yīng)的處理。
三、工作時間和休息休假條款
1、不定時工時制度。（一定要到當(dāng)?shù)貏趧泳稚暾埮鷾?zhǔn)）
根據(jù)勞動部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》的通知，企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可以實(shí)行不定時工作制：
(一)企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量的職工；
(二)企業(yè)中的長途運(yùn)輸人員、出租汽車司機(jī)和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動作業(yè)的職工；
(三)其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時工作制的職工。
對于不定時工時制，一般不存在加班支付加班費(fèi)，只有法定節(jié)假日安排工作算加班。
2、綜合計算工時工作制（一定要到當(dāng)?shù)貏趧泳稚暾埮鷾?zhǔn)）
同樣該通知規(guī)定，企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可實(shí)行綜合計算工時工作制，即分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間基本相同。
(一)交通、鐵路、郵電、水運(yùn)、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)的職工；
(二)地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分職工；
(三)其他適合實(shí)行綜合計算工時工作制的職工。
特殊情況可以按季和年作為計算工時的周期，一般以月為計算周期。
對于綜合計算工時工作制，在一個計算周期內(nèi)超過標(biāo)準(zhǔn)時間的（20.92天,167.4小時）算加班, 法定節(jié)假日安排工作算加班。
3、休息休假條款
（1）帶薪年休假：在國務(wù)院《職工帶薪年休假條例》沒有出臺前，按1991年《關(guān)于職工休假問題的通知》規(guī)定，企業(yè)員工是否有年休假，完全在于企業(yè)的關(guān)于休假的規(guī)章制度中沒有相應(yīng)的規(guī)定。沒有相應(yīng)規(guī)定，員工無法主張此權(quán)利，但國務(wù)院《職工帶薪年休假規(guī)定》生效后，只要同一企業(yè)包括個體工商戶連續(xù)工作滿一年以上，就可以有帶薪年休假，具體規(guī)定請詳細(xì)看《職工帶薪年休假條例》。
（2）探親假：《國務(wù)院關(guān)于職工探親假待遇的規(guī)定》只適用全民所有制企業(yè)，不適用民營企業(yè)，目前是否有探親假，民營企業(yè)可以按實(shí)際情況，在規(guī)章制度中給予明確，或在勞動合同條款中明確。
（3）婚假：目前關(guān)于婚假并沒有期限的統(tǒng)一規(guī)定，但是各地方都有規(guī)定。

（4）喪假：目前對民營企業(yè)并沒有強(qiáng)制性規(guī)定，民營企業(yè)可以按實(shí)際情況，在規(guī)章制度中給予明確，
其他假期比如：
事假：可以在企業(yè)規(guī)章制度中規(guī)定待遇，可以不放工資。
非因公病假：按原勞動部規(guī)定執(zhí)行。
女職工特殊假期：保胎假、產(chǎn)前假、產(chǎn)假等，但是只有產(chǎn)假和流產(chǎn)假是法定的，其他假期公司可以視需要在規(guī)章制度中規(guī)定。
關(guān)于此類條款我們在設(shè)計勞動合同條款時應(yīng)注意以下條款及相關(guān)補(bǔ)充條款的作用：
1、甲方根據(jù)工作需要，安排乙方加班、加點(diǎn)，須遵守國家法律規(guī)定，乙方不得無理由不服從加班加點(diǎn)安排，不服從的視情節(jié)按甲方規(guī)章制度給予處理。
2、甲方根據(jù)工作需要，安排乙方的工作班次，休息日進(jìn)行調(diào)整，但保證按法律規(guī)定乙方的休息時間，乙方不得無理由不服從甲方調(diào)休的安排，不服從的視情節(jié)按甲方規(guī)章制度給予處理。
3、乙方按國家法律明確規(guī)定的假期，享受相應(yīng)的假期。（同時可以明確除法律規(guī)定要支付工資的，其他假期工資發(fā)放形式由公司按規(guī)章制度規(guī)定，或者在勞動合同或補(bǔ)充條款中約定）
4、甲方還可以根據(jù)情況對加班的形式和計算方式作出約定：比如甲方按排乙方加班的，乙方憑甲方加班通知，進(jìn)行加班，并憑加班通知結(jié)算加班工資，加班工資計算基數(shù)按本合同關(guān)于工資條款的約定計算。員工在領(lǐng)到加班工資認(rèn)為加班工資金額有誤的，應(yīng)在次日起[ ]個工作日內(nèi)，可以向甲方提出請求，逾期不提出的，視為甲方明確表示拒付。
四、勞動報酬條款
關(guān)于勞動報酬的條款，實(shí)務(wù)中，此條款很難給予明確，一般來說，勞動報酬條款中關(guān)于工資的約定，應(yīng)約定相對較低的數(shù)額，以便以后按企業(yè)工資及考核辦法來進(jìn)行調(diào)整。
在此條款我們要注意增加以下條款的約定：
1、甲方支付乙方的工資為稅前工資，乙方個人所得稅依法由甲方代扣。
2、甲方可以根據(jù)實(shí)際經(jīng)營情況、規(guī)章制度、對乙方考核情況，以及乙方的工作年限、獎罰情況、崗位調(diào)整變化等，調(diào)整乙方的工資水平，但是不可低于本地政府工布的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
3、甲方依法安排乙方加班、加點(diǎn)時，按法律規(guī)定支付加班加點(diǎn)工資，計算加班加點(diǎn)工資的基數(shù)雙方約定為 元。
五、社會保險條款
此條款為國家法律強(qiáng)制性規(guī)定，沒有發(fā)揮的余地，但是要提醒企業(yè)注意的，將保險費(fèi)折算一定的現(xiàn)金給員工是不受法律保護(hù)的，到時會被認(rèn)定為是工資。在某些特殊情況下，需要這樣的處理的，應(yīng)要員工寫書面承諾書，上面要注明：因本人尚無法提交辦理社會保險的相關(guān)手續(xù)，目前無法辦理社會保險，經(jīng)雙方協(xié)商，公司以每月元的保險費(fèi)交于我保管，在證件辦完后，上交社會保險機(jī)構(gòu)，因本人原因造成延期或無法交納的，相關(guān)法律責(zé)任由我本人承擔(dān)。
六、勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害保護(hù)。
此條款為法律規(guī)定強(qiáng)制性條款，有固定的格式，沒有發(fā)揮的余地。
下面講講非法定條款：
七、試用期約定
1、要區(qū)分試用期、大中專生見習(xí)期和學(xué)徒期的概念。不要把見習(xí)期和學(xué)徒期當(dāng)成試用期，完全沒有任何聯(lián)系。
2、要注意試用期與勞動合同期限的關(guān)系。新法19條對此作了詳細(xì)的規(guī)定。
3、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
4、試用期必須包括在勞動合同期限內(nèi)。
5、試用期內(nèi)的工資標(biāo)準(zhǔn)，新法第20條規(guī)定：首先要不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY，其次不低于本企業(yè)相同崗位最低檔工資或勞動者約定工資的80%（兩者取一）。
★6、約定試用期超過本條規(guī)定，或者重復(fù)試用的，將受到處罰，新法83條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。（除按正式合同的工資支付工資，還有按約定的試用期工資支付賠償金）
八、服務(wù)期約定
勞動合同法關(guān)于服務(wù)期的規(guī)定，將一改全國各地不統(tǒng)一的情況，也是本法的重要方面。
1、設(shè)定服務(wù)期的前提：
A、培訓(xùn)費(fèi)必須是專項(xiàng)的。財務(wù)工作人中要注意，此費(fèi)用如果按《公司法》及公司章程、《勞動法》上關(guān)于職工教育經(jīng)費(fèi)上列支，那么培養(yǎng)費(fèi)的支出，就不符合本法規(guī)定。因?yàn)樯鲜鲇嘘P(guān)經(jīng)費(fèi)，是企業(yè)的法定義務(wù)。
B、培訓(xùn)的性質(zhì)必須是專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。對于安全教育培訓(xùn)、轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)、上崗前崗位的培訓(xùn)，都是A款中企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)，這類培訓(xùn)約定的服務(wù)期是無效的。因此勞動合同法對服務(wù)期的約定提高了條件。

2、關(guān)于服務(wù)期的期限。勞動合同法并沒有對期限作出限制，因此對企業(yè)來說還是有利的，但是有一個原則就是不能顯失公平，違反誠實(shí)信用原則。
3、違約及賠償。勞動合同法第22條規(guī)定：不超過支付的費(fèi)用，按年限分?jǐn)偂５且亲⒁猓谠囉闷趦?nèi)，勞動者可以隨時解除勞動合同，不用支付違約金。具體見《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》。
4、關(guān)于服務(wù)期約定與勞動合同期限不一致時，應(yīng)在服務(wù)協(xié)議、培訓(xùn)協(xié)議、或者勞動合同條款中寫明，原勞動合同期限順延至服務(wù)期滿。
九、商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與競業(yè)限制的約定
關(guān)于《商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與競業(yè)限制的約定》應(yīng)當(dāng)是一個專題作座，在本次勞動合同法講座上，不能詳細(xì)講詳。在這里簡要講解一下。關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定，在以前具有濃厚的地方色彩，各地規(guī)定各不相同，有省的規(guī)定，有直轄市的，有的計劃單列市的規(guī)定，有國務(wù)院部委的規(guī)定。勞動合同法生效后統(tǒng)一適用，其他地方法律、規(guī)章與新法規(guī)定不一致不再適用。
1、設(shè)立競業(yè)限制的前提：必須有商業(yè)秘密，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》對此作了一定的規(guī)定。沒有商業(yè)秘密，競業(yè)限制就失去了他設(shè)立的基礎(chǔ)。
商業(yè)秘密：（1）不為公眾所知；（2）能為企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益；★（3）企業(yè)采取了保密措施。認(rèn)定保密措施主要有：（1）限定知悉范圍；（2）采取防范措施；（3）有保密標(biāo)志；（4）采用密碼；（5）簽訂保密協(xié)議；（6）提涉密地采取限制措施；（7）其他保密方式等。實(shí)務(wù)中，商業(yè)秘密保護(hù)協(xié)議的簽訂和制度的建立，是一項(xiàng)復(fù)雜的工作，也是法律顧問一項(xiàng)重點(diǎn)法律服務(wù)工作。
2、義務(wù)主體：新法第24條規(guī)定：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。實(shí)務(wù)中一般以下人員應(yīng)列入保密人員：高層管理人員、技術(shù)研發(fā)人員、高級營銷人員、人事財務(wù)法務(wù)管理人中、秘書人員、重要信息管理人員。
3、競業(yè)限制的期限：不超過二年。
★4、競業(yè)限制范圍：競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定。
5、企業(yè)對員工競業(yè)限制的補(bǔ)償：從以前所有規(guī)定對比來看，勞動合同法的規(guī)定明顯是對企業(yè)有利的，沒有規(guī)定最低限額，勞動合同法規(guī)定：在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。按月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償多少？并沒有作出限制性規(guī)定，給了企業(yè)充分的自主權(quán)和員工的協(xié)商權(quán)利。因此企業(yè)應(yīng)在提前做好此項(xiàng)工作。
6、員工的違約責(zé)任：企業(yè)在競業(yè)協(xié)議或條款中一定要約定違約金，如果損失超過違約金，還可以要求支付賠償金，但是如果沒有約定違約金，但是對于企業(yè)的損失又無法確定計算，沒有足夠的證據(jù)，企業(yè)權(quán)益就無法得到保障。

勞動合同變更操作實(shí)務(wù)及適用技巧；

（一）勞動合同變更我們要注意以下幾個方面：
1、企業(yè)可以提出變更勞動合同，因客觀情況，員工也有權(quán)利提出。
2、不要以為企業(yè)可以完全單方面變更勞動合同。
3、變更勞動合同只有口頭約定，沒有書面憑證？
4、不能變更的，只有法定情況下，才有提前一個月通知或或者額外支付勞動者一個月工資后可以解除勞動合同。《勞動法合同法》第40條規(guī)定：勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
5、變更勞動合同一定要事先通知員工，說明理由，再簽訂變更協(xié)議。
（二）勞動合同變更中最容易產(chǎn)生糾紛的幾個問題：調(diào)崗、調(diào)薪、調(diào)職。

1、從《勞動法》第47條規(guī)定來看，調(diào)崗、調(diào)薪、調(diào)職，企業(yè)具有一定的自主管理權(quán)限，但是這種自主權(quán)限，并不是完全是單方面的，目前處理這類問題的原則是“企業(yè)的調(diào)崗、調(diào)薪、調(diào)職要誠實(shí)信用，具有充分的合理性”。企業(yè)要對充分的合理性進(jìn)行舉證，因此企業(yè)如何操作是關(guān)健因素，這項(xiàng)工作，一般法律顧問應(yīng)當(dāng)參與指導(dǎo)處理。
2、企業(yè)如何做好這項(xiàng)工作：
（1）要制訂崗位職責(zé)和技能要求，制訂職務(wù)說明書，職務(wù)崗位規(guī)范等，確定考核的程序和方式。
（2）勞動合同或補(bǔ)充協(xié)議條款中應(yīng)增加，調(diào)崗、調(diào)薪、調(diào)職的彈性條款，比如約定約定出現(xiàn)某某條件時，或按規(guī)章制度考核等，甲方可以按規(guī)章制度規(guī)定或按甲方經(jīng)營需要，調(diào)整乙方的崗位、職務(wù)、工資水平等。
（3）在企業(yè)的規(guī)章制度中，進(jìn)一步明確調(diào)崗、調(diào)薪、調(diào)職相應(yīng)條件和情況。
（4）做好績效考核工作，考核工作的周期不能太長，太長了不利于企業(yè)的調(diào)整行為。
（三）勞動合同的續(xù)簽
1、續(xù)簽工作按新法規(guī)定，已沒有硬性規(guī)定提前一個月通知了，但是人事工作人員還是應(yīng)當(dāng)提前去檢查和通知，合同將要到期的人員，做好了解和溝通工作，及時續(xù)簽勞動合同，如果合同條款不變化，可以簽訂〈延續(xù)勞動合同協(xié)議書〉，如變化大，可以重新簽訂新的文本。
2、在續(xù)簽中不得在約定試用期，否則可能受罰。
3、注意無固定期限合同的人員的工作，結(jié)合企業(yè)實(shí)際情況，對于此類人員，公司應(yīng)當(dāng)提前一個月以上通知，原勞動合同已終止，雙方可不再續(xù)簽。
4、不再續(xù)簽的員工，應(yīng)及時做好辦理終止手續(xù)和交接工作，否則形成事實(shí)勞動關(guān)系。
5、在處理勞動合同續(xù)簽工作時，人事管理工作人員及提前與法律顧問溝通相關(guān)情況，確保按規(guī)定辦理。避免糾紛的產(chǎn)生。
勞動合同解除和終止操作實(shí)務(wù)及適用技巧
一、協(xié)商一致解除勞動合同
協(xié)商一致，如果公司提出意見，應(yīng)當(dāng)規(guī)定期限，關(guān)于協(xié)商解除是勞動關(guān)系終止較好的形式，一般不易發(fā)生糾紛。如果員工以書面辭職提出的情況。
二、企業(yè)可以即時通知解除勞動合同（新法第39條規(guī)定）
1、試用期內(nèi)不符合錄用條件的：但是企業(yè)要做好，首先要明確的錄用條件，要有考核記錄及相關(guān)客觀情況，證明不符合錄用條件。實(shí)務(wù)中，在試用期內(nèi)懷孕女工是不能被解除的，但是如同樣不符合錄用條件，仍然可以解除。在試用期內(nèi)有精神病的員工，隨時可以解除，但是試用期滿后就要按1994年勞辦發(fā)214號文件來辦理了。關(guān)于實(shí)務(wù)中營銷人員如何確定不符合錄用條件，比如有的企業(yè)，直接將試用期銷售量也確定為錄用條件？是否合適？因此對于不同的工作性質(zhì)人員在設(shè)置不同的錄用條件時，應(yīng)當(dāng)征求法律顧問的意見。
2、員工嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的。要注意什么是嚴(yán)重，企業(yè)應(yīng)做好工作：建全、健立完善的規(guī)章制度，規(guī)章制度中應(yīng)對“嚴(yán)重”作出明確的界定，企業(yè)可以規(guī)定通過累加等一系列行為過錯程度來確認(rèn)，在下一節(jié)中關(guān)于規(guī)章制度制度和修改中，我們再作詳述。要注意日常管理和取證工作。要及時對違反行為作為認(rèn)定和相應(yīng)的處罰。
3、員工嚴(yán)重失職，營私舞弊給企業(yè)造成重大損害時，企業(yè)解除勞動合同。原勞動部規(guī)定，重大損害由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度來確定，因此企業(yè)不管如何應(yīng)當(dāng)做出規(guī)定，那怕作出的并不一定非常合理。
4、勞動者與其他用人單位建立勞動關(guān)系。企業(yè)提出拒不改正的或?qū)ν瓿杀締挝还ぷ魅蝿?wù)造成嚴(yán)重影響的。什么是嚴(yán)重影響，不好界定，最好的辦法是在規(guī)章制度中或勞動合同中，明確規(guī)定本企業(yè)員工不允許兼職，不充許與其他單位建立勞動關(guān)系，可以將這種行為列為嚴(yán)重違反本企業(yè)規(guī)章制度的行為，可以單方面依法解除勞動合同。
5、被追究刑事責(zé)任的。在沒有新的規(guī)定前，緩刑，免予處罰等都屬于，勞動教養(yǎng)的也可以解除。
三、用人單位預(yù)告通知解除勞動合同的情況
《勞動合同法》第四十條【無過失性辭退】　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：
　（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
本款醫(yī)療期滿目前仍根據(jù)原勞動部《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》執(zhí)行，按不同工作年限給予3-24個月的醫(yī)醫(yī)療期。如當(dāng)?shù)赜懈敿?xì)的規(guī)定的，按當(dāng)?shù)氐囊?guī)定執(zhí)行。
　（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
本款用人單位要注意不能勝任工作的約定，比如在勞動合同中，崗位職任書中或其他規(guī)章制度中明確規(guī)定工作量等，沒有約定的，只能考照同工種同崗位的人員工作量來確定。確定不能勝任工作的，還不能立即解除，還需要經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，經(jīng)過培訓(xùn)的，應(yīng)保留培訓(xùn)的書面證據(jù)等。
（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
本款用人單位要注意什么是客觀情況發(fā)生重大變化，一般的經(jīng)營調(diào)整，經(jīng)營狀況的變化，并不算客觀情況發(fā)生重大變化，如果要縮小客觀情況發(fā)生重大變化的觀念。可以通過在合同中或補(bǔ)充協(xié)議中約定。
四、用人單位經(jīng)濟(jì)性裁員的情況
第四十一條　有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：
　　（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的； （本款主要依據(jù)《破產(chǎn)法》）
　　（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的； （本款主要依據(jù)本地政府或地方規(guī)定）
（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；
　 　（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
　　裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：
　　 （一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；
　　 （二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；
　 　（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。
　　用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。
第四十二條　勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：
　　（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（本款主要依據(jù)《職業(yè)病防治法》）
　　（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（本款主要依據(jù)《工傷保險條例》）
　　（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
　　（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
　　（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
　　（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形
本款主要指：根據(jù)1、《工會法》規(guī)定擔(dān)任專職工會主席、副主席、委員的；2、根據(jù)《集體合同規(guī)定》職工代表在履行其協(xié)商代表職責(zé)期間內(nèi)的；3、根據(jù)《兵役法》正處于義務(wù)服兵役期間。
五、用人單位不得解除的情況及例外
以上規(guī)定用人單位不得解除，但是只要存在39條規(guī)定的情況，用人單位仍然可以解除。
六、勞動者單方解除勞動合同的情況
（一）、提前30天以書面形式通知
（二）、試用期內(nèi)提前3天通知。注意這與《勞動法》可以隨時通知的規(guī)定不一樣。
（三）、隨時通知解除（注意這與《勞動法》規(guī)定有較大區(qū)別，勞動法只有三種，新法有六種）
（1）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；
　　（2）未及時足額支付勞動報酬的； （本款在實(shí)際操作，理解經(jīng)常有誤差，主要是關(guān)于加班工資問題，還有支付日期的問題。如果加班沒有足額支付或者是計算有誤，那么是否可以引用這條，按以前最高人民法院司法解釋規(guī)定是不可以的，那么新法這樣規(guī)定，是不是改變了以前最高人民法院司法解釋的規(guī)定？我們認(rèn)為，員工能否可以引用這條來解除，關(guān)健還是看企業(yè)在勞動合同中對加班工資條款的約定，以及工資放發(fā)日期的約定。因此在簽訂勞動合同時，應(yīng)當(dāng)將文本交法律顧問修改提出意見）
（3）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；（本款中，實(shí)際操作中出現(xiàn)，不按工資標(biāo)準(zhǔn)交納，可以好多企業(yè)都沒有按實(shí)發(fā)的工資標(biāo)準(zhǔn)交納，這樣的情況是否屬于未依法交納？目前我們認(rèn)為，只要用人單位向勞動部門申報了，并經(jīng)批準(zhǔn)了，關(guān)于基數(shù)完全在于行政部門職權(quán)范圍內(nèi)，如果基數(shù)少交，而且勞動部門可以查處或罰款，而企業(yè)并沒有拒絕補(bǔ)交的，不應(yīng)當(dāng)視為不依法交納）
　　（4）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（本條中違反法律法規(guī)，是指規(guī)章制度中有違反法律，是違反了其對勞動者承擔(dān)的勞動法上的義務(wù)，或者侵犯勞動者的合法權(quán)益）
　　（5）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
　　（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
　 　用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，直接走人，不需事先告知用人單位。

一、合同終止的情況主要有幾種（新法第44條）
1、勞動合同到期，并不等于勞動關(guān)系自然終止。如果用人單位不提前辦理相關(guān)手續(xù)，形成事實(shí)勞動關(guān)系，最容易產(chǎn)生勞動爭議。
2、勞動合同到期，用人單位是否有提前通知義務(wù)。《勞動合同法》并沒有規(guī)定，我們?nèi)绾尾僮鳎课覀冞€是認(rèn)為，為了防止此類糾紛發(fā)生，無論是地方法規(guī)有沒有提前一個月的通知的規(guī)定，我們的企業(yè)都應(yīng)當(dāng)提前一個月書面告之終止或續(xù)簽。當(dāng)然通知還是要保留回執(zhí)或證據(jù)的。如果終止一定要給予終止證明并辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)。《勞動合同法》生效之后，合同到期，雙方不再續(xù)簽，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，用人單位都要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，所以此種情況下，只有勞動者自己不愿意續(xù)簽，單位才不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
3、勞動者解除合同造成合同終止
正常情況下，勞動者解除合同是沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模谔囟ㄇ闆r下，用人單位也需支付。《勞動合同法》第四十六條第一款明確規(guī)定了用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形，所以只要用人單位的原因沒有按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的，或其他違反勞動法律規(guī)定的，單位都要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，這點(diǎn)基本上沒有變化。所以用人單位要避免此類情況發(fā)生，唯一做的就是合法用工，多聽企業(yè)法律顧問的意見。
4、用人單位解除勞動合同造成合同終止
用人單位解除勞動合同一般情況下都要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，除非是勞動者自己違反了《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，此種情況下用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
5、發(fā)生法定事由造成合同無法繼續(xù)履行造成合同終止
發(fā)生法定事由要是《勞動合同法》四十四條規(guī)定的情形，其中需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的就是第四款和第五款的規(guī)定，其他情況一般不需支付。
6、勞動者已開始享受基本養(yǎng)老金保險待遇。
關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金的實(shí)務(wù)及操作技巧
一、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，主要是指勞動合同解除和終止時的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
用人單位在《勞動合同法》第四十六條規(guī)定的情況下，需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，整理起來有幾種：
1、用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)和勞動條件，導(dǎo)致勞動者解除勞動合同的；
2、用人單位未及時足額支付勞動報酬，導(dǎo)致勞動者解除勞動合同的；
3、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)，導(dǎo)致勞動者解除勞動合同的；
4、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益導(dǎo)致勞動者權(quán)益導(dǎo)致勞動者解除勞動合同的；
5、用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背其真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同，導(dǎo)致勞動者解除勞動合同的；
6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他勞動者可以解除勞動合同的情形；
7、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全，導(dǎo)致勞動者解除勞動合同的。
8、勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作，用人單位與勞動者解除勞動合同的；
9、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作，用人單位與勞動者解除勞動合同的；
10、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，導(dǎo)致勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，用人單位與勞動者解除勞動合同的；
11、具有下列情形而進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員的；
（1）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)進(jìn)行重整的
（2）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的
（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、技術(shù)革新、經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的
（4）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行
12、用人單位向勞動者提出協(xié)商解除勞動合同，并于勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；
13、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情況外，依照《勞動合同法第》第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的；
14、用人單位被依法宣告破產(chǎn)，導(dǎo)致勞動合同終止；
15、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散，導(dǎo)致勞動合同終止的。
16、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
其中1—7條屬于前面我們分析的勞動隨時通知用人單位解除勞動合同和無需通知立即解除勞動合同的情形。這七類情形屬于勞動者被迫解除勞動合同，這些情況即使是勞動者主動解除勞動合同的，因?yàn)橛萌藛挝淮嬖趽p害勞動者利益的情況，勞動者是被迫提出解除勞動合同的，所以單位依然需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
其中，8—10條屬于用人單位預(yù)告通知解除勞動合同，即非過失性解除勞動合同，這三種情形單位本來沒有過錯，但考慮到勞動者處于一個弱勢，《勞動合同法》也規(guī)定了單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
余下的幾條規(guī)定，除了12條以外都是法律、行政法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)制規(guī)定。
二、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算方法。
1、其標(biāo)準(zhǔn)第四十七條有明確的規(guī)定“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”
2、在計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時要注意兩點(diǎn)，一個是工資，另外一個就是工作年限問題。第四十七條已明確說明了年限問題，那我們需要注意的是作為計算基數(shù)的工資問題。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第53條、國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第4條明確規(guī)定，工資包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼、加班加點(diǎn)工資、特殊情況下支付的工資。以下幾項(xiàng)不屬于工作范圍：單位支付給勞動者個人的社會保障福利費(fèi)、生活困難補(bǔ)助費(fèi)、勞動保護(hù)方面的費(fèi)用（工作服、解毒劑、清涼飲料費(fèi)等）以及按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入（如創(chuàng)造發(fā)明獎、國家星火獎、自然科學(xué)獎、科學(xué)技術(shù)進(jìn)步獎、講課費(fèi)、翻譯費(fèi)等）。
三、賠償金，一般是指由過錯的一方基于自己的過錯給對方造成損失，為彌補(bǔ)對方的損失而給予對方的相應(yīng)補(bǔ)償。也就是說勞動者有過錯的話也要支付企業(yè)賠償金。
賠償金和違約金之間是有區(qū)別的：
1、違約金一般必須在合同中約定；但賠償金則不需要，只要有實(shí)際的損失就行；
2、違約金不要求一定造成對方損失，只要有約定就行；而賠償金的前提條件不僅是勞動者有違約的事實(shí)，更重要的是有實(shí)際損失，賠償金通常具有補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)。
3、數(shù)額是否與實(shí)際損失掛鉤。因?yàn)檫`約金不要求一定造成對方損失，所以實(shí)際發(fā)生的損失可能與約定的數(shù)額不一致。而賠償金是完全根據(jù)實(shí)際損失的大小來確定的。
四、另外《勞動合同法》法律在賠償金這一塊也有相關(guān)規(guī)定。
1、用人單位違反解除或終止合同的需另外按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)的2倍支付賠償金。這一點(diǎn)在第87條有規(guī)定，這條規(guī)定就明確地約束了用人單位，所以用人單位在解除或終止勞動合同時切記要征求法律顧問的意見，不可草率，以免造成不必要的損失。
2、《勞動合同法》第85條的規(guī)定，解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模蓜趧有姓块T責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；逾期不支付的，按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)責(zé)令向勞動者加付賠償金。
3、用人單位違反《勞動合同法》向勞動者收取財物的，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這在第84條有明確規(guī)定。
4、以上都是用人單位所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，勞動者在有的情況下也需承擔(dān)賠償責(zé)任，第90條中就有明確規(guī)定：勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及適用技巧
一、企業(yè)規(guī)章制度的生效要件
1、實(shí)體要件
（1）主體適格：企業(yè)作為主體，好多企業(yè)以辦公室或部門名義制訂和發(fā)布，嚴(yán)格來說是不合適的。
（2）內(nèi)容合法、合理。
（3）不與集體合同、勞動合同相沖突。
《最高人民法院關(guān)于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第16條：用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。
（4）不得違反公序良德（公共道德）
2、程序要件
（1）經(jīng)過民主程序討論，平等協(xié)商程序制定
建立良好的企業(yè)管理體制，肯定需要民主管理，不是法律的要求，也是企業(yè)發(fā)展的需求。一方面只有得到廣大職工的認(rèn)同，才能確保很好的被執(zhí)行。《勞動合同法》第4條的規(guī)定是新法最重要的一條。
《勞動合同法》第四條：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。
　　用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。
　　在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。
　　用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者。
2001年《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定：用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。
注解：這條規(guī)定實(shí)際上賦予合法的公司規(guī)章制度以類似于法律的效力。

關(guān)于規(guī)章制度的規(guī)定，在以前應(yīng)說2001年的司法解釋是規(guī)定較明確的，但是我們可以看到，在新法之前，是彈性很大的“民主程序”，新法生效是“經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見（民主討論），與工會或者職工代表平等協(xié)商確定（集體協(xié)商）”體現(xiàn)一直是企業(yè)與勞動者雙方行為。（2）向勞動者公示或告知勞動者
公示的方式很多，最簡單的方式是，直接告知，讓員工簽名確認(rèn)。因此新法實(shí)際上簡化了生效的程序。這對企業(yè)高效管理有利的。
3、不要把規(guī)章制度處于秘密狀態(tài)
好多企業(yè)，特別是外資企業(yè)，將規(guī)章制度當(dāng)成一種商業(yè)秘密，只有員工違反時，要處罰，才拿出來告知員工一下，這樣的規(guī)章制度無法產(chǎn)生預(yù)期的法律效力。
4、規(guī)章制度不符合《勞動合同法》及相關(guān)法律規(guī)定的法律風(fēng)險
（1）行政責(zé)任：勞動局責(zé)令改正，給予警告。
（2）賠償責(zé)任：規(guī)章制度不合法，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠責(zé)任。
（3）勞動者可以隨時通知解除勞動合同（新法第38條規(guī)定）。
（4）發(fā)生勞動糾紛時，不予適用，導(dǎo)致敗訴。
二、企業(yè)如何按《勞動合同法》規(guī)定的程序制訂規(guī)章制度
1、提出議案（相關(guān)管理人員及職能部門，最好借助于律師，提供咨詢服務(wù)）2、審查、立項(xiàng)。（按企業(yè)規(guī)定，交相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)或部門審查）
3、起草（要注意完善性和或操作性）
★4、討論批準(zhǔn)（強(qiáng)制性程序：應(yīng)提交職工代表大會或全體職工討論，征求意見）
★5、協(xié)商確定（強(qiáng)制性程序：應(yīng)由工會或職工代表平等協(xié)商確定）
★6、公示或告知（強(qiáng)制性程序：在企業(yè)內(nèi)公示或交員工閱讀簽名）
綜上所述：實(shí)務(wù)操作中，對于大型企業(yè)：
（1）選舉職工代表（保留選舉相應(yīng)的證據(jù)，比如職工選舉代表的會議紀(jì)要等，最直接的方式是制作一張選舉職工代表表格，表格上寫明經(jīng)職工民主選舉，一直選舉（）人為職工代表，參加選舉的職工在表格上簽名）
（2）、職工代表大會討論，征求意見（保留會議紀(jì)要，出席會議職工代表應(yīng)簽名確認(rèn)）
（3）、有工會的交工會協(xié)商，沒有工會的交職工代表協(xié)商（保留協(xié)商會議紀(jì)要，出席會議代表應(yīng)簽名確認(rèn)，會議紀(jì)要中，應(yīng)注明在平等協(xié)商的情況下，工會或職工代表，對提交審議的規(guī)章制度，表示確認(rèn)，作為本企業(yè)合法有效的規(guī)章制度。）
（4）、公示或告知勞動者
實(shí)務(wù)操作中，對于小型企業(yè)：
（1）、直接將草稿交給職工簽名，附職工相關(guān)討論意見或保留職工會議紀(jì)要，參會人員簽名）。
（2）、將草稿交職工代表平等協(xié)商（保留協(xié)商會議紀(jì)要，出席會議代表應(yīng)簽名確認(rèn)，會議紀(jì)要中，應(yīng)注明在平等協(xié)商的情況下，職工代表，對提交審議的規(guī)章制度，表示確認(rèn)，作為本企業(yè)合法有效的規(guī)章制度。制作一張選舉職工代表表格，表格上寫明經(jīng)職工民主選舉，一直選舉（）人為職工代表，參加選舉的職工在表格上簽名。）
三、企業(yè)修改規(guī)章制度
企業(yè)如何修改上述規(guī)章制度時，仍應(yīng)按上述規(guī)定程序去做。
但是對于企業(yè)的規(guī)章制度并不涉及有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度時，那么企業(yè)可以制定公示生效。
四、企業(yè)制訂規(guī)章制度的技術(shù)問題
1、注重規(guī)章制度條款的實(shí)用性：對于條款規(guī)定，要具有一定的可操作性和實(shí)用性。
2、概括條款：在列舉種類時，對于不能列盡的事項(xiàng)，應(yīng)增加概括規(guī)定
3、企業(yè)規(guī)章應(yīng)有罰則內(nèi)容：企業(yè)規(guī)章旨在維護(hù)企業(yè)的正常經(jīng)營秩序，規(guī)范員工的行為，因此，除有規(guī)范性的規(guī)定外，必須有相應(yīng)的處罰規(guī)定。否則，規(guī)章就形同虛設(shè)，起不到實(shí)際效果（比如說某企業(yè)規(guī)章制度中規(guī)定，上班不能上網(wǎng)玩游戲，但是只規(guī)定了禁止，并沒有規(guī)定處罰內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)這樣的情況，就很難處理，要處理還需要復(fù)雜的告之和一系列處罰，才能達(dá)到真正處罰的目的）。企業(yè)規(guī)章中可以規(guī)定的對于員工的處罰方式通常有：書面警告、記過、扣工資或獎金、降級或降職、降薪、停工、辭退等等。
4、企業(yè)規(guī)章對于辭退員工的規(guī)定：關(guān)于勞動者嚴(yán)重失職，造成用人單位利益重大損害”，和“嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度”應(yīng)由企業(yè)規(guī)章加以規(guī)定。
　　企業(yè)規(guī)章制度對于上述辭退條件的具體規(guī)定，可視勞動者行為的具體情節(jié)，分若干種情形加以規(guī)定：
　　1）單個嚴(yán)重違紀(jì)行為即可辭退。如規(guī)定：“員工不服從管理，毆打或者謾罵管理人員的，即予以辭退，公司不支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”。
　　2）重復(fù)行為累計加重。如規(guī)定：“員工不服從合理工作分配，予以嚴(yán)重警告；再犯的，予以辭退，公司不支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”。
　　3）一段時期內(nèi)同類違紀(jì)行為合并加重。如規(guī)定：“員工遲到或早退半小時以內(nèi)予以書面警告；一個月內(nèi)累計遲到或者早退達(dá)10次以上者，予以辭退，公司不支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”。
　　4）一段時間內(nèi)多次處罰累計加重。如規(guī)定：“員工一個月內(nèi)累計受到書面警告以上處罰3次以上的，予以辭退，公司不支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”。
5、注意考勤制度的制訂，不符合要件，會可能造成解除以后會被撤銷；考勤制度所依托的工作時間安排不合法，考勤也就沒有意義了；考勤制度所確定的考勤范圍，如果單位所制定的考勤制度經(jīng)不住以上推敲的話，敗訴的風(fēng)險是很大的。考勤制度和考勤實(shí)施對于生產(chǎn)性企業(yè)來說，非常重要。
6、注意標(biāo)準(zhǔn)工資條款規(guī)定。比如加班工資標(biāo)準(zhǔn)等、對于特殊或關(guān)鍵崗位的勞動者規(guī)定、工作職責(zé)、合同解除條件、技術(shù)成果歸屬條款，都應(yīng)作出明確的規(guī)定。

企業(yè)如何及時應(yīng)對勞動仲裁和勞動訴訟
一、企業(yè)關(guān)于勞動糾紛可能產(chǎn)生的幾大糾紛及解決途徑
1、加班工資糾紛
現(xiàn)在的企業(yè)用工很亂，很多企業(yè)為了單純地追求經(jīng)濟(jì)利益，不惜加班加點(diǎn)用工，但他們大多都不會太在意加班工資的發(fā)放，大部分企業(yè)也就隨便在工資單的分布上加一個加班工資欄就算了，這就產(chǎn)生了一個隱患，一旦員工要求支付加班加點(diǎn)的工資時，企業(yè)將會承擔(dān)巨大的風(fēng)險。所以企業(yè)在支付加班費(fèi)時要注意幾點(diǎn)。
1）加班費(fèi)的計算基數(shù)。如果企業(yè)和勞動者有明確約定工資計算數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)以勞動合同約定的工資作為加班費(fèi)計算基數(shù)。如果企業(yè)和勞動者沒有明確約定工資數(shù)額的，或者約定不明確的，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際工資作為基數(shù)。凡是用人單位直接支付給職工的工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼等除了已付加班費(fèi)以外的其他工資都作為加班費(fèi)的計算基數(shù)。現(xiàn)在很多企業(yè)沒有約定加班工資計算數(shù)額，很多企業(yè)員工加班很多，工資也很高，企業(yè)按照實(shí)發(fā)工資為基數(shù)計算加班得出的結(jié)果簡直是一個天文數(shù)字，一旦進(jìn)入訴訟，將會企業(yè)拖入深淵。我認(rèn)為約定加班工資的計算基數(shù)很有必要。
2）考勤。加班費(fèi)的計算主要是依據(jù)考勤，所以企業(yè)一定要完善考勤制度。考勤記錄作出來以后最好讓員工簽字，員工的加班時間的舉證責(zé)任在單位方，所以一旦起糾紛，在仲裁或訴訟中，員工對考勤記錄不認(rèn)可的話，就會以員工主張的加班時間為準(zhǔn)，所以這將使企業(yè)處于一個非常不利的地位。一旦考勤上有員工的簽字，這將會是一個不可狡辯的證據(jù)。
3）工資單。好多企業(yè)對工資單根本不在意，但在仲裁或訴訟中，工資單是最常見的一個證據(jù)。很多企業(yè)把工資單做為一個整體發(fā)放，沒有細(xì)分，所以在法律上對企業(yè)很不利。我們建議，在工資單上應(yīng)把法律規(guī)定必須發(fā)放的費(fèi)用都應(yīng)該列明。
2、解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金糾紛
1）、計算方法是一年一個月的工資，不滿一年的算一年。
2）、企業(yè)要支付的情形有：公司在合同期內(nèi)單位解除勞動合同、合同期滿用人單位不再續(xù)簽，企業(yè)違法而由員工解除合同并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等幾種情況。
3、保險問題糾紛
現(xiàn)在企業(yè)的保險是公司必須繳納的，所以在此也不需多講，值得注意的是在某些情況下是員工自己不愿繳納，而要求單位直接把這部分費(fèi)用給以自己，或者說是因?yàn)閱T工自己的材料不全而繳納不了。但總而言之，只要不繳納保險都是違反法律的，怎么來規(guī)避這些事情呢，最好是讓員工寫一個書面的東西。內(nèi)容可以是：因?yàn)閱T工自身材料不全而無法繳納，現(xiàn)把這些費(fèi)用預(yù)付給員工保管，一旦員工要求單位補(bǔ)交，這個書面的承諾將是可以避免因未交保險產(chǎn)生的滯納金。
4、調(diào)崗糾紛
1）、調(diào)崗糾紛也是目前一個非常常見的勞動糾紛。它的產(chǎn)生主要是由于企業(yè)用工時對勞動者崗位并沒有約定明確，所以要避免這種糾紛的產(chǎn)生就要在用工時就要約定好。最常見就是在錄用員工時對崗位作一個特別的約定，可以相應(yīng)的調(diào)動崗位。
2）、另外即使雙方有約定的可以調(diào)崗，企業(yè)要調(diào)崗的話也要根據(jù)具體情況來調(diào)，不能認(rèn)為有了調(diào)崗的約定就可以任意調(diào)動員工的崗位了，比如本來是搞技術(shù)的，就不可以一下調(diào)到門衛(wèi)，這種情況出現(xiàn)的話仲裁一般會判用人單位敗訴。
二、企業(yè)一旦作為勞動糾紛的被告所應(yīng)應(yīng)對的事情。
1、首先要積極地應(yīng)對當(dāng)前的訴訟。
2、要審視目前公司潛在的訴訟風(fēng)險，以避免把企業(yè)拖入訴訟深淵。我們接過很多集體性勞動案件，這些看來很不起眼的勞動案件，一旦進(jìn)入訴訟程序，企業(yè)將會花費(fèi)大量的時間和金錢。有很多企業(yè)會支撐不住，所以我們建議像這種情況就需要亡羊補(bǔ)牢，此時還為時未晚，此時最好的是由法律顧問把目前的風(fēng)險降到最低。
3、此時，企業(yè)面對的可能不光是訴訟中的賠償，而且還要面對行政機(jī)關(guān)的處罰，所以我們認(rèn)為應(yīng)由法律顧問為其策略，以防各方受敵。

通過我的以上講解希望我們的中小企業(yè)能夠正確地理解和運(yùn)用《勞動合同法》及相關(guān)的司法解釋，進(jìn)一步做好人力資源管理工作，降低人力資源管理成本，提升管理水平，避免勞資沖突，加強(qiáng)企業(yè)勞動用工風(fēng)險防范工作，建立和諧的勞動關(guān)系。

以上資料根據(jù)沈杰律師講課錄音整理