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寧波
代位權剪斷工程款債務鏈
朱建岳 柏國新
建設工程活動中，經常發生建設單位欠總包單位工程款，總包單位又拖欠分包單位工程款的情況。其中分包單位因所處的弱勢地位，應如何合理運用法律手段催收工程款？筆者試著結合自身的
辦案體會，就涉及建設工程合同糾紛如何行使代位權問題，談幾點粗淺的體會。
一、關于分包單位對總包單位的債權合法的問題。
債權人對債務人的債權合法，這是行使代位權的首要條件。如果債權人對債務人不享有合法的債權，代位權當然不存在合法的基礎，人民法院不會對不合法的債權給予保護，如賭博之債。問題是，債權的合法性又是如何認定？在建設工程合同糾紛中，經常遇到因分包單位違法分包、沒有經過建設單位的同意、沒有履行招標投標程序、掛靠行為、資質不夠等等一系列違反法律和行政法規規定而被判令合同無效的事。按照我們一般的理解，分包單位因無效合同而產生的債權因不具有合法性而無法行使代位權。對此，筆者并不認同。筆者認為，不能機械將無效合同項下的債權一概理解為不合法而不受法律保護，應對具體情況做具體分析。依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”規定的理解，筆者認為，鑒于分包單位的勞動或材料已實際發生，且已物化到建筑物中，因此，按照國家和地方有關工程造價的規定或者依據雙方的約定計算得出的實際發生額應該視作合法的債權，該項債權應受到人民法院的保護。分包單位就此項債權向建設單位行使代位權，人民法院應予支持。
二、關于分包單位的債權確定問題。
一般認為，行使代位權要求債權人對債務人的債權明確，不但需要證明存在債的關系，而且應有具體的金額。筆者認為，在建設工程合同糾紛中，如此要求卻顯苛刻。大家知道，分包單位與總包單位能就具體欠款金額達成一致當然是好事。但是，實踐中總包單位為了防止在與分包單位打官司時處于不利地位，往往拒絕與分包單位辦理工程結算手續，理由不外乎是其與建設單位的結算還沒有辦下來(幾乎很少有建設單位會按時與總包單位訂立結算協議)，如果我們一味要求分包單位提供證據證明具體而明確的欠款金額，這必然使分包單位無法行使代位權。筆者認為，只要分包單位能舉證雙方之間確實存在分包合同關系就可以行使代位權。具體金額可經過審理后確定，這樣的安排既不違反有關法律和司法解釋的規定，也不損害相關各方的合法利益。
三、關于總包單位的債權到期的問題
我們應當充分注意到，施工合同履行過程中的付款是分階段的。實踐中，經常遇到的情況是，工程竣工后建設單位遲遲不與總包單位辦理結算手續，也有的情況是工程因總包或建設單位的原因停工，結算未予辦理。有觀點認為，這樣的情況下因缺乏結算文件而無法確認債權到期，因此，分包單位無法行使代位權。筆者認為，結算文件只是對建設單位與總包單位的最終債權債務數額的確認，如果沒有相反的約定(比如總包單位確實與建設單位在《還款計劃》中就工程欠款支付時間又另行作出了約定，應視為雙方對工程款的支付時間作了變更)，應該按總包合同和招標投標文件有關預付款、進度款、結算款以及保修金(尾款)支付時間的約定來確認總包單位的債權是否到期。因此，只要上述各類工程款已到期而建設單位欠付，且欠付的金額大于分包單位的債權，那么，分包單位就可就全部債權向建設單位提起代位權訴訟。
四、關于分包單位代位行使優先受償權的問題
按照一般的理解，代位權的客體是指非專屬于債務人的債權，是具有金錢給付內容的債權，對此大家并無異議。但是，對債務人(建設工程總包單位)享有的對建設工程價款優先受償權是否應屬代位權的客體問題，各方爭議很大。筆者認為，擔保物權本質上不屬于債權，原則上不應當成為代位權的客體。因為，債務人享有的擔保物權，一般經過登記產生，在多數情況下，即使債務人怠于行使權利也不會導致擔保物權的消滅，所以沒有必要行使代位權。但是，同時我們也應看到，因登記而產生的擔保物權也是有期限的，這種期限實際成了對擔保物權存續期限的限制，如果債務人不在此期限內主張權利就有可能導致擔保物權的喪失。建設工程價款的優先受償權作為一種法定的擔保物權，按照最高人民法院有關批復的規定，行使的期限為6個月，自竣工或合同約定的竣工之日起計算。因此，如果總包單位在此期限內怠于行使優先權，將直接導致優先受償權的消滅。綜上，筆者認為，為維護分包單位的合法權益，作為依附于總包單位債權的優先受償權，可以由分包單位代位行使。
五、關于分包過程中涉及的建筑工人報酬問題
按照現行建設工程用工的相關規定，建筑用工全部由專門的具備資質的建筑勞務公司提供。建筑工人屬勞務公司的職工，其不直接與總包單位或其他施工單位發生用工關系，因此，勞務公司與工人的欠薪問題應不屬于民法調整的范疇，應屬勞動法調整的范疇。建筑工人不能以欠薪為由而向與其所在的勞務公司訂立合同的施工單位提起代位權訴訟。
（責任編輯：萬學偉）
來源：2006-10-24 http://www.legaldaily.com.cn/misc/2006-10/24/content_436819.htm
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