“兩次催收超過3個月不還”是惡意透支型信用卡詐騙罪成立的必要條件而非充分條件

一、基本案情

廣州市越秀區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人梁保權(quán)、梁博藝二兄弟共同投資經(jīng)營廣州市二家企業(yè)。2013年4月，兩人商量后，以梁博藝的名義在中國光大銀行廣州分行越秀支行辦理一張信用卡。

同年5月17日起，兩人共同使用該信用卡進(jìn)行透支消費(fèi)且主要用于上述二家企業(yè)的經(jīng)營。2014年8月18日，二人最后一次持該卡透支消費(fèi)130000人民幣。

同年10月31日，二人向該卡轉(zhuǎn)賬還款人民幣40000元(銀行按照合約規(guī)定優(yōu)先視為歸還利息、滯納金等發(fā)卡行所收取的費(fèi)用)，后未能繼續(xù)歸還欠款，二人逾期未還后，經(jīng)銀行多次電話催收、催收函催收、上門催收仍未歸還。

截止2015年3月20日，按照銀行合約計(jì)算方法，仍有透支款本金167411.6元及利息9542.38元未歸還。

2015年3月23日，銀行報案。廣州市越秀區(qū)人民法院認(rèn)為，本案二被告人將透支款用于生產(chǎn)經(jīng)營，因經(jīng)營不善、市場風(fēng)險等客觀原因造成透支款無法償還，主觀上不具有“非法占有目的”，其行為不構(gòu)成信用卡詐騙犯罪，只是一般的民事糾紛。

廣州市越秀區(qū)人民檢察院隨即書面申請撤回起訴，法院裁定準(zhǔn)許撤回起訴。

二、主要問題

1、行為人在經(jīng)營出現(xiàn)困難時明知透支信用卡很可能導(dǎo)致無法償還，仍透支用于經(jīng)營，最終導(dǎo)致無法及時償還信用卡欠款，是否屬于“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形?

2、如果構(gòu)成信用卡詐騙罪，在“經(jīng)催收超過3個月未歸還”的期限屆滿之前歸還的款項(xiàng)，是否可以從透支的本金犯罪數(shù)額中扣除?

三、裁判理由

1、行為人將透支款項(xiàng)用于合法經(jīng)營，因客觀原因?qū)е聼o法歸還透支款項(xiàng)的，不能認(rèn)定非法占有目的，不構(gòu)成犯罪。

刑法第一百九十六條規(guī)定的“惡意透支”型信用卡詐騙罪必須同時具備兩個條件：第一，主觀上行為人“以非法占有為目的”;第二，客觀上行為人實(shí)施了“超越或者超限透支”且“經(jīng)兩次催收不還”的行為。

以上兩個條件缺一不可。如果持卡人沒有非法占有目的，只是經(jīng)催收不歸還，則不是惡意透支而是善意透支;如果持卡人具有非法占有目的，但經(jīng)兩次催收后3個月內(nèi)已經(jīng)歸還，則因?yàn)椴环戏ǘ?gòu)成要件而不能認(rèn)定為惡意透支。

實(shí)務(wù)中對“非法占有目的”的理解仍應(yīng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，綜合考察行為人申領(lǐng)行為、透支行為、還款行為等各種因素，重點(diǎn)考察以下三方面的因素：

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第一，行為人申領(lǐng)信用卡時有無虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。這是指行為人在申領(lǐng)信用卡時，因不符合申領(lǐng)條件或不能得到較大的透支額，而偽造部分證明材料，如收入證明、房屋產(chǎn)權(quán)證明等虛構(gòu)其資信能力的材料，但其基本身份屬實(shí)，如姓名、身份、住址和戶籍資料等信息真實(shí)。

如果這樣，就不屬于刑法第一百九十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”的情形，虛假的身份證明是指行為人完全以虛構(gòu)的身份和虛假的申請資料申領(lǐng)信用卡，使銀行無法找到真正的持卡人。

第二，行為人透支款項(xiàng)的用途。對于行為人取得資金后，部分用于非法活動，部分用于合法經(jīng)營的，如果大部分資金用于合法經(jīng)營，到期不能歸還資金主要是由于經(jīng)營不善、市場風(fēng)險等原因造成的，不宜認(rèn)定“以非法占有為目的”。

第三，透支款項(xiàng)時行為人的還款態(tài)度情況以及是否有逃避催收。如果行為人在透支后對還款期限和還款額根本不關(guān)心，連續(xù)透支消費(fèi)，甚至通過變更電話、住址等方式逃避銀行催收，這種只透支不還款的態(tài)度表明其具有明顯的非法占有目的。(深海魚特別說明：當(dāng)然，如果透支時如果不具有非法占有目的，將透支款用于合法經(jīng)營，后因破產(chǎn)無力償還才逃避催收或者變更住址的，仍屬于民事上的“逃債”行為。)

另外，行為人如果在銀行催收后有積極表示，或者積極還款，或者說明合理的不還款理由，并與銀行約定推遲還款的計(jì)劃等，都可以排除“非法占有目的”。

2、如果案件構(gòu)成信用卡詐騙罪，惡意透支后至催收后未滿3個月期間所償還的款項(xiàng)應(yīng)視為償還本金且應(yīng)從犯罪數(shù)額中予以扣除。

刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系不同，刑事法律關(guān)系保護(hù)犯罪直接侵犯的財產(chǎn)權(quán)益本身，并不直接保護(hù)被害人基于被犯罪侵害而損失的孳息。

綜上，原審法院認(rèn)為本案二被告人將涉案信用卡透支款用于生產(chǎn)經(jīng)營，因經(jīng)營不善、市場風(fēng)險等客觀原因造成透支款無法償還，主觀上不具有“非法占有目的”，其行為不構(gòu)成信用卡詐騙犯罪是適當(dāng)?shù)摹?/span>

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