[文章摘要]：違約金條款是合同的重要條款，是擔保合同全面履行、補償守約方的損失、懲罰違約方違約行為的重要措施。因為違約金是合同條款，應當充分尊重合同當事人的意志、體現私權自治的法治原則；同時因為違約金是民事責任的承擔方式，人民法院可以基于公權力對違約金進行調整，以保障合同正義性。平衡合同自由與合同正義原則的適用，違約金調整應當以尊重當事人約定為原則，以公權力干預調整為例外補充。違約金的過高或過低的比較標準是守約方的實際損失，實際損失應當包括直接損失和履行利益；違約金的調整幅度體現著懲罰的程度和合同實質正義，因此違約方受到懲罰的程度應當同其過錯程度相關聯。

　　[關鍵詞]：違約金、違約金過高、違約金過低、實際損失、違約金調整

　　《合同法》第一百一十四條規定“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。 當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”從該條第一款規定看，違約金屬于合同當事人約定的條款，應當體現當事人的意思自治原則，當事人的約定應當具有法律效力；但從第二條看，違約金條款可以調整，體現了司法干預原則；但是對于違約金過高應該調整到什么程度才為允當，該條只是規定適當調整，究竟什么程度屬于“適當”，筆者理解一是授權法官根據案件的具體情況自由裁量，以期望更好地實現合同正義；二是違約金的調整以尊重當事人的意思自治為前提，只有在違約金明顯妨害合同正義時才予以調整。正是因為對違約金調整特別是對違約金過高時的調整沒有一個相對明確的尺度，因此在司法實踐中對違約金過高的調整存在多種標準，有調整到實際損失的，有調整到守約方實際損失的130%的，有調整到實際損失的兩倍的，有調整到未履行合同標的以下的等等，因此筆者認為有必要對違約金調整的參照標準、調整幅度大小的參照因素、調整的限度、違約金與損害賠償法律適用等進行探討，以期對違約金的法律適用有所裨益。

　　一、違約金的性質

　　所謂違約金，是由當事人通過協商事先確定的，在違約發生后做出的獨立于履行行為以外的給付①。《民法通則》第一百一十二條規定“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失。當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金；也可以在合同中約定對于違反合同而產生的損失賠償額的計算方法。”該條規定在民事責任中；《合同法》第一百一十四條第一款規定“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法； 約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”根據以上規定，違約金首先體現補償性，當違約方發生違約行為時對守約方給予補償；但違約金的支付條件是違約行為的發生，而不是守約方實際損失的發生；違約金正是因為不以損害發生和數量的多少為依據，使得違約金的支付免除了守約方對實際損失的舉證責任；因為違約金具有明晰確定、簡單易行的特點，具有很強的操作性。其次違約金具有懲罰性，在違約行為發生，而守約方未發生實際損失的情況下，違約方支付的違約金表現出顯著的懲罰性，通常的情況下違約方支付的違約金都是高于守約方的實際損害的。正是因違約金具有懲罰性，當違約金的數額不足于彌補守約方的實際損失時，守約方還可以主張賠償損失。再次違約金具有擔保性質，它擔保合同的全面履行，沒有全面履行的就要承擔違約金，從此意義上講違約金和合同定金具有相似的作用，因此《合同法》第一百一十六條規定“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”二者不能同時適用。

　　二、合同自由和合同正義

　　所謂合同自由是私法自治原則在合同法上的體現，民事主體在不違背法律、不妨害社會公共利益、不侵犯社會公序良序的前提下可以自主作出民事法律行為，具有法律效力。合同自由首先從合同的效力上講，當事人的約定具有優先于法律規定的效力，只有在當事人沒有約定或約定不明確的情況下才適用法律的規定；從具體表現形式上講，當事人應依法決定是否締約、選擇締約伙伴、確定合同內容、決定合同的變更和解除等權利②。合同自由是合同法的首要原則，沒有合同自由原則的實施，就沒有真正意義上的合同存在；沒有合同自由原則的實施，合同正義也難于存在，因為合同正義產生于平等競爭的市場；同時合同自由是建設市場經濟國家的法律基礎，在我們建立市場經濟和法制經濟的過程中具有特別重要的意義，因此合同自由原則在我國應該繼續得到弘揚、確立、鞏固。違約金條款首先是當事人約定的合同條款，在沒有守約方證明顯失公正的條件下，人民法院應當推定合同的當事人地位是平等的、合同的權利義務是公正的，因此應當以支持違約金條款的有效性為原則。合同正義，是指合同當事人在平等自愿的基礎上締約和履約，并保障合同的內容符合公平互利、誠實信用的要求③。筆者認為合同正義關鍵為合同相對方權利義務的平衡，主要為合同相對方對價的公平。合同正義主要以合同自由保證；同時在合同主體實質不平等時，以社會公權力對合同私權利進行干預，以使當事人的權利義務實現實質公正。合同體現的是平等的民事主體對私權利的處分，因此公權力的干預應當為例外、補充的形式。民事主體實質不平等是產生合同實質不公正的根源，因此筆者認為只有在認定合同主體存在實質不平等，違約金體現合同當事人權利義務顯失公正的條件下公權力才有干預的必要。違約金條款的無效應當和合同無效采納一樣的標準；對違約金“過高”的程度認定總體上應采納：一是違約金標準會比較嚴重影響合同正義，合同當事人權利義務顯失公正；二是違約金失去了其固有意義，其已經不再是促進合同履行的工具，而成為了合同當事人追求的目標。

　　三、違約金和損失賠償的適用

　　在約定的違約金過低的情況下，守約方在主張違約金的同時還可以主張實際損失大于違約金部分的賠償。在此情況下守約方也可以在證明實際損失大于違約金數額的前提下不主張違約金，直接主張賠償損失就可以得到救濟了。但筆者認為合同上既然約定了違約金，守約方應當按照違約金主張，當違約金過低的時候，在證明實際損失大于違約金數額時主張將違約金調整到與實際損失相等在邏輯上更為允當，只在沒有約定違約金的情況下主張損失賠償。實際上我國法律和司法實踐更傾向于這樣主張，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規定“當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。” 違約金過低的調整標準是守約方的實際損失，實際損失包括直接損失和履行利益損失；根據《合同法》第一百一十三條規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”履行利益損失就是守約方因對方違約導致的履行合同收益的減少，具體數額為合同全面履行的收益減去違約狀態現狀的收益的差額即在正常履行合同后的凈收益；具體而言：（一）履行利益受到在簽署合同時可遇見損失原則的制約。違約方應該以社會理性人的標準遇見到損失，它不僅應該遇見到損失的類型，也應該遇見到損失的數額；守約方的損失是其正常經營范圍內的正常損失，其身份以外的偶然損失不屬于可預見的范圍④。但對于違約方發生違約行為時明知守約方會發生的損失，不管是否在守約方經營范圍以內，應該屬于可遇見的范圍之內，如出借人出借資金為向他人借入，違約金標準在借款合同違約金標準之內的違約金損失。（二）根據《合同法》第一百一十九條“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”因此應該減去守約方沒有按誠實信用原則履行義務擴大的損失。（三）履行利益須減去守約方因對方違約得到的收益。（四）履行利益還須減去守約方因不履行合同少支付的相關費用。

　　四、違約金過高時的調整

　　根據《合同法》第一百一十四條的規定，違約金過高的比較標準為守約方的實際損失，如上所述，實際損失包括直接損失和履行利益損失。那么如何認定違約金過高呢？筆者認為應當參照以下具體因素：（一）參照合同標的。如果合同的標的屬于特種物的，違約金標準可以采取較高的標準；如果合同的標的屬于種類物的，違約金標準可以采取較低的標準；如果合同標的屬于具有精神意義的物，則可對違約金的標準更開放一些。（二）參照合同主體的實質地位。對于公用事業、壟斷企業、提供供不不應求商品和服務的企業等處于實質優勢地位的經營主體提供格式違約金條款或準格式違約金條款，因為合同相對方不具備平等協商的力量，應當對優勢合同當事人提供、相對方當事人很難協商的違約金標準進行調整，調整到與實際損失相當的程度。具體參照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條 “當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少。”（三）參照合同性質。合同是交易的形式，對于交易內容為生活必需品、服務為生命、健康、身體基本保障提供服務的合同，應當基于尊重基本人權的原則，對于社會弱勢群體的違約金應該體現補償性，舍去懲罰性的功能；對于當事人平等的經濟合同應體現對當事人的約定的尊重，以不調整或少調整為原則。（四）違約金調整的幅度應當體現懲罰性。違約金具有懲罰性，其主要意義在于促進合同當事人全面履行合同，因此違約金標準應該體現一定的懲罰性，應當高于守約方實際損失的一定幅度。（五）參照違約方的過錯程度。根據《合同法》合同責任屬于嚴格責任，只要發生違約行為，違約方就應該承擔違約責任。但筆者認為違約責任既然屬于民事責任的一種，在人民法院以公權力進行干預的時候，違約金條款就不僅僅屬于合同條款的私法性質，更應該考慮的是人民法院以公權力進行干預的條件，因此違約方的過錯應該成為公權力予以調整的重要參考因素。因為違約金調整的幅度體現著對違約行為的懲罰強度，對于不同的過錯應當體現不同程度的懲罰，才能罰當其錯，體現公權力干預的公正性。在具體判斷違約責任的時候，應當考查合同雙方在違約中存在的過錯，以及過錯大小⑤。當違約方惡意違約的情況下，應當適當調整，保持對惡意違約方的懲罰；當違約方因第三人的原因造成違約時應當著重體現補償性，減少懲罰性；當守約方利用優勢地位在自己不可能違約，以追求對方違約金為目的的情況下應當調整到與實際損失相當的標準。（六）違約金的最低和最高限度。違約金的最低限度為守約方因對方違約造成的實際損失，包括直接損失和履行利益的損失；但是對于一般的合同，應當根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條的規定，以調整到實際損失的130%為原則，以體現違約金的懲罰性。法律對于違約金的最高限度并沒有明確的規定，最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第一百二十一條規定“當事人約定的定金數額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。”因為違約金和定金都具有擔保合同全面履行、懲罰違約行為的性質，所以筆者認為違約金的最高限度可以參照定金的最高限度執行。對于違約行為自履行義務開始之日發生并處于連續狀態的，違約金的最高限度應當以標的數額為基數；對于部分履約部分違約的，應當以未履行部分的標的額為基數。

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