企業(yè)并購中的避稅與反避稅

　　一、企業(yè)并購中的避稅操作

企業(yè)并購是復雜的資本運營活動，它的避稅形式也是層出不窮。雖然各企業(yè)的具體操作很少公開，但從實踐的效應分析，仍然可以得到相當數(shù)量的企業(yè)避稅信息，一般企業(yè)通過并購來達到避稅的目的主要有以下七種途徑。
　　1．采取免稅并購。這與企業(yè)并購形式密切相關，企業(yè)并購活動依據(jù)稅收效應可以分為兩種：應稅并購和免稅重組（注：要實現(xiàn)免稅重組，一般都要符合一定的限制條件。）。免稅重組的顯著特點是當并購活動發(fā)生時，并購方以自己有投票權的股票支付目標企業(yè)的資產(chǎn)或有投票權的股票。這樣，如果目標企業(yè)的股東不立即出售其獲得的并購企業(yè)的股票而形成資本利得的話，在整個過程中，目標企業(yè)的股東既未收到現(xiàn)金，也未實現(xiàn)資本收益，所以這一過程是免稅的。通過這種并購方式，在不納稅的情況下，企業(yè)就順利地實現(xiàn)了資產(chǎn)的流動和轉移。在1963-1968年的世界并購浪潮中，大約有85％采取的是這種形式。從歷史發(fā)展進程看，美國資本市場的上市公司并購中現(xiàn)金支付所占份額呈逐年下降的趨勢，而股權支付方式和現(xiàn)金股權混合方式則呈逐年上升的趨勢，如下表1所示。在非上市公司中，股權支付更占明顯多數(shù)，從1991年到1995年，股權支付方式平均占48％，1993年更達到54％。股權支付在國際企業(yè)并購中被廣泛采用，固然與其方便易行、節(jié)省成本的優(yōu)點密切相關，但其中避稅的目的也是不言而喻的。

　　表1　美國資本市場三種并購支付方式分布情況　單位：％

　　此外，并購雙方可以通過精心設計并購方案，使得每個步驟的交易均符合免稅條件，但從整體上看，整個并購活動屬于應稅的并購行為，這就產(chǎn)生所謂的多步驟交易避稅問題。
　　2．利用虧損遞延條款。這種避稅方式同企業(yè)并購的形式無多大關聯(lián)，企業(yè)主要利用稅法中的凈經(jīng)營虧損的彌補條款來達到合理避稅的目的。各國稅法中大多規(guī)定有凈經(jīng)營虧損遞延條款：當某企業(yè)在一年中出現(xiàn)了虧損，該企業(yè)不僅可以免付當年的所得稅，而且它的虧損可以向前回溯抵免或向后遞延抵免。這樣，如果一個企業(yè)長期經(jīng)營虧損并且在短期內沒有扭虧為盈的可能時，由于其擁有相當數(shù)量的累積虧損，往往會被考慮作為并購對象，或者該企業(yè)考慮并購其他盈利企業(yè)，以利用其在納稅方面的優(yōu)勢。企業(yè)間的虧損交易活動對現(xiàn)行稅制尤其是其中關于虧損結轉的規(guī)定產(chǎn)生了挑戰(zhàn)。
　　3．以資本收益代替常規(guī)收益。一些國家不同類型的資產(chǎn)所適用的稅率是不同的，股息收入與利息收入、營業(yè)收益與資本收益的稅率有很大的區(qū)別。通常，各國的資本利得稅稅率要低于一般所得稅稅率，這就給企業(yè)合理避稅提供了途徑。比如，一個內部投資機會較少的成熟企業(yè)可以收購一家成長型企業(yè)，從而利用資本利得稅來代替一般所得稅。一般說來，成熟企業(yè)由于投資機會少，有著大量的股利支出需要繳納一般所得稅，稅負較重；而成長型企業(yè)沒有或只有少量的股利支出，但要求有持續(xù)的資本性或非資本性支出，稅負較輕。這樣，一家成熟企業(yè)通過并購成長型企業(yè)，首先可以利用一部分本應該繳納一般所得稅的股利為目標企業(yè)提供必要的資金；經(jīng)歷一段時間后，再將目標企業(yè)賣出以實現(xiàn)資本利得。有著許多投資機會的成長型企業(yè)為了避稅通常采取不分紅策略，并吸引了一批偏好這種不分紅策略的股東。
　　4．使可折舊資產(chǎn)的市場價值高于賬面價值。目標企業(yè)資產(chǎn)價值的改變往往也是促使并購發(fā)生的強有力的動機。根據(jù)會計慣例，企業(yè)的資產(chǎn)負債表反映其資產(chǎn)的歷史成本，稅法也要求固定資產(chǎn)折舊的計提以賬面價值所反映的歷史成本為依據(jù)，即使資產(chǎn)的市場價值高于賬面價值，折舊的計提依據(jù)依然不變。但如果資產(chǎn)當前的市場價值大大超過其歷史成本（注：這種情況常會發(fā)生，尤其在通貨膨脹時期。），那么，通過并購交易，在使用反映購買價格的購買法會計處理方法下，可使并購企業(yè)的資產(chǎn)基礎增加，以市場價值為依據(jù)計提折舊，從而產(chǎn)生更大的折舊避稅額。雖然只有并購后企業(yè)新的所有者可以享受到增加的折舊避稅額，但是目標企業(yè)所有者也可以通過并購方支付的并購價格獲得一部分相關收益。
　　5．并購企業(yè)將目標企業(yè)的股票轉換為可轉換債券，一段時間后再將其轉換為普通股票。這在稅收上至少可以產(chǎn)生以下好處：一是并購方可以通過預先在收入中扣除可轉換債券利息少繳所得稅，如果利息支付量大的話可造成可觀的稅收節(jié)約；二是并購方可以保留這些債券的資本收益直到這些債券轉化為普通股票為止，使公司享受延期支付資本收益稅的效益。
　　6．利用現(xiàn)金流量的分散性。通過并購，在未來期間內，一個公司的利潤會因為另一家公司的損失而抵消或有所降低，這將會產(chǎn)生因降低現(xiàn)金流量的變動性的節(jié)稅。梅耶德和邁爾斯指出這是非對稱性征稅的結果，政府通過非對稱性征稅分享營業(yè)收入但不分擔營業(yè)損失。
　　7．杠桿收購(Leveraged Buy-out)。其具體的方式就是并購方確認凈資產(chǎn)的重置價值高于市值的一個目標企業(yè)，然后在投資銀行的幫助下通過發(fā)行垃圾債券迅速籌資，并以此實施對目標公司的并購。并購成功后，利用目標公司資產(chǎn)的經(jīng)營收入或經(jīng)過重新包裝出售目標公司，用收益贖回垃圾債券。這是80年代世界并購浪潮中又出現(xiàn)了一種金融創(chuàng)新，這種方式由于在進行過程中使用了大量的債務，所以利息的支付可以獲得相當數(shù)量的稅收減免。
　　另外，為了促進企業(yè)的資產(chǎn)重組和產(chǎn)業(yè)升級，不同的國家或地區(qū)都積極鼓勵符合產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟發(fā)展的并購，給予了很多稅收優(yōu)惠政策。如，設立虧損遞延條款、允許企業(yè)集團統(tǒng)一納稅，減免因并購而發(fā)生的稅費等，并購雙方可以充分利用這些規(guī)定來進行避稅。

　　二、西方主要發(fā)達國家反避稅措施經(jīng)驗借鑒

　　隨著企業(yè)并購浪潮急劇擴大，企業(yè)并購中的避稅活動也日益活躍。雖然這種“避稅”情況并不是違法的，但是它違反了稅法的立法精神，有悖于政府的稅收政策導向——特別是部分企業(yè)“以并購之名，行避稅之實”，純粹以避稅為動機進行并購交易，這不僅會使國家稅基受損，導致稅款流失，減少財政收入；而且會影響資本的正常流動，破壞公平競爭的經(jīng)濟環(huán)境。為了阻止這種避稅行為的泛濫，各國的反避稅政策也就應運而生了。
　　1．美國反避稅措施。企業(yè)并購始于19世紀末的美國，經(jīng)過近百年的發(fā)展演變，美國已逐漸形成了一套比較嚴密復雜的企業(yè)并購稅收法律制度，適當控制壟斷，倡導自由競爭、鼓勵真實重組、打擊偷漏稅已經(jīng)成為其指導思想。
　　美國稅法曾對企業(yè)并購活動提供了很多優(yōu)惠，除了上文提及的一些納稅優(yōu)惠外還有：在分期付款銷售中，賣方可以獲得稅賦延期的好處；舉債融資收購中，賣方可以通過公開發(fā)行債券，如可轉換債券來延后稅賦（注：在1969年美國稅務改革之前，稅法規(guī)定債務憑證不管是流動的還是非流動的，都不用確認為收入。這樣，通過舉債融資收購賣方能夠既擁有蛋糕(稅賦延期)同時又吃掉它(有現(xiàn)金可花)。）?！?981年經(jīng)濟振興稅收法(ERTA)》也曾極大地刺激了企業(yè)并購和重組活動：ERTA允許公司在購買舊資產(chǎn)時為折舊目的調高其價值，并在較高的基礎上折舊——“稅收抵免的出售(sale of tax credits)”。根據(jù)這一法則，企業(yè)可以通過并購交易使資產(chǎn)重新估值，并購方將超過目標企業(yè)在同類資產(chǎn)上所享有的折舊避稅額獲得避稅收益。但是，隨著并購交易中稅收效應被不斷的濫用，美國也逐漸修改丁稅法，從1969年美國稅務法改革到《1982年稅收平等和財政責任案(TEFRA)》再到《1986年稅收改革法案》和《1986年國內稅務法》的制定，對并購行為產(chǎn)生了很大的影響，大大限制了企業(yè)并購中的避稅行為。如，美國1969年的稅務改革中增加一個非流動的要求，即只允許當?shù)玫降膫鶆詹荒芷鸬浆F(xiàn)金等價物作用的時候，才可以稅賦延期；1986年稅務改革法中專門設置了兩個條款用以規(guī)范并購時的分期付款問題（注：這兩個條款是：第一，如果在一個規(guī)范的市場上出售股票或其他證券，稅賦不得延期，所有的支付都視為交易發(fā)生當年進行；第二，如果證券沒有公開的規(guī)范市場，但出售證券換得了債券和標明利率的記名債務憑證，或者其他可以立即交易的債務憑證，分期付款申請是不被允許的。）。
　　美國企業(yè)并購中的反避稅措施主要體現(xiàn)在美國聯(lián)邦稅務法典對免稅重組和虧損結轉彌補有著嚴格限制。美國國內稅務署通過目標企業(yè)股東收益的確認方法將并購分為應稅和免稅的并購交易，企業(yè)要實現(xiàn)免稅并購，不僅必須具有A、B、C類重組的特征，而且必須通過一些強制性檢查。根據(jù)美國聯(lián)邦稅務法典中§368(a)(1)段中對(B)項的闡述，B類免稅重組必須滿足兩個基本條件：(1)所付的報酬必須只包括買方公司的有表決權股票；(2)買方必須取得被收購公司的法定控制權（注：美國聯(lián)邦稅務法典中對“有表決權”股票和“法定控制權”有精確的定義。）。如果不能一絲不茍的滿足這兩個條件，那么所有接受交易的人都要納稅。同樣，§368(a)(1)(C)段中清晰明白地說明了一項資產(chǎn)要成為未確認事項（注：免稅交易用稅收的行話來說就是“未確認事項”。）的兩個基本條件：(1)收購方必須只發(fā)行用于資產(chǎn)收購的具有投票權的股票；(2)所有的或者幾乎所有（注：公司資產(chǎn)的多少才算是“幾乎全部”，這個問題沒有確實的規(guī)定。）的公司資產(chǎn)必須轉移?！?68(a)(1)(A)中規(guī)定，A類重組必須通過利益的持續(xù)性檢查：(1)目標公司的股東作為一個整體，對購買公司表現(xiàn)出持續(xù)的、所有權上的利益；(2)這種利益與凈資產(chǎn)的轉移實質相關。正是這種持續(xù)性的利益要求標明了免稅和征稅合并的分界線。即使符合上述三種類型的并購，如果不能證明存在合理、非避稅的商業(yè)動機和所有權及經(jīng)營權的實質連續(xù)性，一項用于收購企業(yè)有投票權的股票而進行的并購仍是應稅并購。并且即使?jié)M足了這些條件，免稅的程度也僅限于目標企業(yè)的股東不需立即確認因交換獲得并購企業(yè)股票而形成的資本利得(或損失)，但當他們出售該股票時，必須確認可能的收益。
　　只有在免稅重組中，并購企業(yè)才可以獲得凈經(jīng)營虧損結轉彌補。美國《國內收入法典》第381條(IBC Sec．381)規(guī)定，如果一項交易符合稅法規(guī)定的免稅重組或者免稅清算的條件，納稅人以前發(fā)生的尚未彌補的經(jīng)營凈虧損可以繼續(xù)結轉彌補，但該經(jīng)營虧損只能被用來沖減未來的收益，而不能用來收回已繳納的稅款。與此同時，IRC Sec．269、381、382、383和384對一些公司稅收優(yōu)惠(包括虧損結轉彌補)規(guī)定了嚴格的限制條件。上述條款還有防止利用、合并以及關聯(lián)企業(yè)間各種交易避稅的特別規(guī)定，此外，美國司法部門還在司法實踐中發(fā)展了很多特別的反避稅法規(guī)。
　　2．英國反避稅措施。在英國，從納稅角度看，將與兼并、收購有關的公司集團分為三類：預繳公司稅集團、集團減免集團和資本收益稅集團。分類的主要依據(jù)是母公司持有子公司股份的比例，而不論是直接持有還是間接持有。其中預繳公司稅集團是指母公司擁有子公司50％以上股份的集團，在該集團內母公司可以為子公司繳付預繳公司稅，以抵消子公司的稅負。此外，母公司還可以選擇支付紅利以降低所得稅稅基；集團減免集團則是當母公司擁有子公司75％以上的股份時，財務減免可以使營業(yè)虧損在集團公司內轉移；而資本收益稅集團也要求母公司擁有子公司或子公司擁有孫公司75％以上的股份。在該集團內，資產(chǎn)可以轉移，而資本收益和虧損則不能轉移。所以公司可以通過把帶有資本收益的資產(chǎn)轉移給另一個集團成員而不必納稅。由于在以上這些公司集團中經(jīng)常采用虧損公司和關聯(lián)公司轉移等方式避稅，引起了英國稅收部門、法律部門的重視，于是1970年英國稅法中又附加了兩個條款，如果符合這兩個條款，那么公司就不能結轉應計虧損：(1)3年內公司產(chǎn)權有了變化，公司的業(yè)務處理和公司有實質性變化；(2)雖然公司的業(yè)務有很小的變化，但它在盈利前產(chǎn)權已發(fā)生變化。在這兩個法規(guī)的約束下，許多以避稅為動機的并購招致錯誤甚至失敗，并購方在考慮稅收因素時就只能更加謹慎，把這個或有的避稅效益計入兼并成本，作為一項防范措施，全面考慮。
　　3．德國反避稅措施。德國反避稅措施主要體現(xiàn)在對虧損彌補制定了嚴格限制條件。德國《所得稅法》第10條d款規(guī)定，只要企業(yè)法律身份一致就可以結轉虧損彌補，但為了防止企業(yè)濫用稅法規(guī)則，在《公司所得稅法》(Corporate Income Tax Act)第8條4款(Sec．8(4)sentencel KStG)又規(guī)定了一個附加條件，即一個公司以前財務年度發(fā)生的經(jīng)營虧損只有在該公司的經(jīng)濟實質保持一致時才能結轉，但這僅是對經(jīng)濟實質變化測試的總括性規(guī)定。Sec．8(4)sentence2 KStG對各種類型的經(jīng)濟實質變化舉出了實例，規(guī)定：“當一個公司一半以上的股份已經(jīng)轉讓并且轉讓后該公司主要是通過新的資產(chǎn)開展經(jīng)營活動，該公司經(jīng)濟實質的一致性已不復存在”。作為一項反避稅措施，德國聯(lián)邦財政部規(guī)定企業(yè)必須進行所有權連續(xù)性測試和營業(yè)連續(xù)性測試，如果公司的大多數(shù)所有權已經(jīng)發(fā)生變更并且變更后主要通過新的資產(chǎn)開展其經(jīng)營活動，虧損就不能結轉彌補。為防止企業(yè)通過并購利用虧損彌補進行避稅，德國《重組稅收法案》(Reorgnazition Tax Act)Sec．12(3)還對重組后的公司利用原公司的經(jīng)營虧損設定了限制條件：如果合并⑤的公司在合并后5年內在一個可比的規(guī)模上經(jīng)營原虧損的經(jīng)濟業(yè)務，原虧損公司的經(jīng)營虧損可以由合并后的公司結轉彌補?！敖?jīng)濟業(yè)務”被定義為原公司的全部經(jīng)濟活動?！翱杀纫?guī)?！庇啥悇詹块T根據(jù)公司的資產(chǎn)總額、雇員人數(shù)、銷售額和訂單數(shù)等，并考慮整體經(jīng)濟環(huán)境來確定。
　　此外，德國通過近年的稅制改革對關聯(lián)公司間的債務融資進行了嚴格的約束，還采取措施對資本弱化加強管理，使企業(yè)利用債務融資的稅收好處大大降低。現(xiàn)在，德國企業(yè)通過股東或者相關方貸款融資運營的空間縮小了，債務與權益的比率從過去的3∶1下降到1.5∶1，持股公司的比例從9∶1下降到3∶1，當股東的貸款超過了安全港原則，貸款利息超過部分從公司稅收的角度看不允許扣除，而被視作股息分配。
　　以上僅為美、英、德三國針對國內并購的一些反避稅措施。然而，對跨國企業(yè)并購而言，采取的避稅手段更多，涉及的范圍更廣，而避稅效益也更可觀。由于國際避稅對國際競爭的規(guī)則造成了一定的沖擊，所以各國紛紛完善稅收立法，加強執(zhí)法力度，通過適當?shù)亩愂占夹g措施防止企業(yè)以并購重組為名，通過關聯(lián)交易相互轉移利潤、隱藏轉移增值資產(chǎn)或利用其他企業(yè)巨額虧損沖減本企業(yè)應納稅所得額等國際避稅行為。

　　三、完善我國企業(yè)并購反避稅制度

　　美、英、德等西方國家的立法、執(zhí)法和司法體系共同發(fā)展了各自國家復雜而又嚴密的反避稅規(guī)則。但是對于我國而言，這一問題卻一直未能引起足夠的重視，隨著并購活動的大量發(fā)生，避稅必將成為最受關注的問題之一。
　　相對來說，我國企業(yè)并購稅制的反避稅措施是比較薄弱的，由于稅收制度十分不嚴密，導致了大量的避稅行為，而這些避稅行為的結果又并非有利于并購市場的健康發(fā)展。
　　我國對免稅并購沒有實質性標準的界定。各國對于免稅并購在并購動機、持續(xù)經(jīng)營、支付手段等方面都有嚴格規(guī)定，一個共同特點就是依賴于所有權和經(jīng)營權的連續(xù)性測試，而我國在這方面的規(guī)定很不嚴謹?shù)?，給逃避稅保留了巨大的空間。我國只在《國家稅務總局關于股權投資業(yè)務若干所得稅問題的通知》(國稅發(fā)[2000]118號)中規(guī)定：“如果企業(yè)整體資產(chǎn)轉讓交易的接受企業(yè)支付的交換額中，除接受企業(yè)股權以外的現(xiàn)金、有價證券、其他資產(chǎn)不高于所支付的股權的票面價值(或股本的賬面價值)20％的，經(jīng)稅務機關審核確認，轉讓企業(yè)可暫不計算確認資產(chǎn)轉讓所得或損失”；“如果整體資產(chǎn)置換交易中，作為資產(chǎn)置換交易補價(雙方全部資產(chǎn)公允價值的差額)的貨幣性資產(chǎn)占換入總資產(chǎn)公允價值不高于25％的，經(jīng)稅務機關審核確認，資產(chǎn)置換雙方企業(yè)均不確認資產(chǎn)轉讓的所得或損失”。但對究竟什么構成所有者權益，所有者權益持續(xù)的時間標準都沒準確的規(guī)定，經(jīng)營持續(xù)性標準在我國免稅規(guī)則中體現(xiàn)得更是淡薄。關聯(lián)交易稅收管理規(guī)則在處理整體資產(chǎn)置換等并購活動時顯得力不從心，很多企業(yè)在大肆利用關聯(lián)交易粉飾業(yè)績或逃避稅收，急需制定完善具體的關聯(lián)交易稅收處理措施和健全免稅并購相關操作細節(jié)。我國可單獨制定反避稅條款的總則，列明免稅并購應符合的基本條件，明確反避稅條款應適用的范圍。
　　此外，我國稅法中關于限制虧損結轉彌補的規(guī)定還很少，只是在《企業(yè)改組改制中若干所得稅業(yè)務問題的暫行規(guī)定》(國稅發(fā)[1998]97號)和《國家稅務總局關于企業(yè)和并分立有關所得稅問題的通知》(國稅發(fā)[2000]119號)兩個法規(guī)中涉及了這個問題，美國和德國的相關規(guī)定無疑值得我們學習和借鑒：只有在免稅并購中即通過了所有權連續(xù)性測試和經(jīng)營權連續(xù)性測試時，目標企業(yè)的經(jīng)營性虧損才可以結轉彌補，而且應對目標企業(yè)可轉移的虧損比例和利用虧損結轉的速度加以限制。
　　另外，形式主義的反避稅制度正面臨著多步驟交易等復雜高明的避稅方式的挑戰(zhàn)。針對多步驟交易這類復雜高明的避稅活動，國外通常根據(jù)“實質重于形式”原則運用具體判例法來防止和處理。鑒于我國稅務司法的不健全狀況，我國對付這種避稅活動幾乎束手無策。今后應加強“多步驟交易規(guī)則”等類似的綜合性反避稅措施的建設，特別是要制定完善的反避稅技術措施，具體明確并購涉及的各個環(huán)節(jié)的稅收處理、計稅成本（注：這里的合并是指原公司解體，其全部資產(chǎn)和負債都轉移給一個先前已經(jīng)存在或一個新設立的公司，分為吸收合并和新設合并。）的調整等，盡可能嚴密地堵塞各種稅收漏洞。
　　最后，應該強調的是，避稅是納稅人應該享有的權利，也就是說納稅人有權依據(jù)法律的“非不允許及未規(guī)定、未明確的內容”進行選擇和決策。國家對待避稅的惟一正確的方法是：針對避稅活動中暴露出來的稅法不完備、不合理的地方采取調整措施，這也是國家擁有的基本權利和義務。因此，從某種意義上說，企業(yè)并購中某些避稅行為還能夠在對稅法的規(guī)避中助于稅制的建設和完善。
　　從我國實踐經(jīng)驗看，現(xiàn)行的稅制在很多方面制約著并購市場的健康發(fā)展：內、外資企業(yè)所得稅的不統(tǒng)一，導致外資并購活動中相應的稅收問題復雜化；而資本利得、證券交易稅的缺失，使得我國資本市場稅收制度很不完善，對不同方式的并購活動也起不到相應的激勵作用。稅收制度的非一致性和不完備性等種種不利因素，不僅不利于資源的優(yōu)化配置，還導致了市場運行機制的扭曲和國內并購市場的紊亂。所以，要有效地防范企業(yè)利用并購避稅，就必須完善現(xiàn)行并購的稅制環(huán)境，加快稅制建設：一方面我們要利用必要的稅收優(yōu)惠激勵能提高經(jīng)濟效率，增進社會福利的并購活動的發(fā)展，提高我國資本市場的資源配置效率；另一方面又應當遵循國際慣例，遵循稅制的一致性原則和中性原則，特別是對于免稅并購要堅持實質重于形式原則，不斷完善我國反避稅制度.