論域名和商標(biāo)的沖突

浙江金漢律師事務(wù)所 ?呂甲木

內(nèi)容提要：隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)生的侵權(quán)問題已日益增多。域名具有的全球唯一性和絕對(duì)排他性的特征，與商標(biāo)的主體多元性和有限排他性的特征，在他們作為區(qū)別商業(yè)資源標(biāo)志時(shí)就會(huì)產(chǎn)生了矛盾和沖突。本文試圖從判例出發(fā)，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下利用商標(biāo)注冊(cè)為域名和把他人的域名注冊(cè)為商標(biāo)以及反向侵奪域名進(jìn)行討論，并提出有關(guān)解決域名和商標(biāo)沖突的事前預(yù)防和事后救濟(jì)的框架性建議。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò) 域名 商標(biāo)

互聯(lián)網(wǎng)（INTERNET，因特網(wǎng)）在數(shù)十年的時(shí)間里風(fēng)行全球，成為融通訊技術(shù)和計(jì)算機(jī)技術(shù)于一體的全球性傳播媒體。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展給原有的保護(hù)體系帶來技術(shù)的沖擊，引起權(quán)利和利益的調(diào)整和重新分配，引起了原有的社會(huì)關(guān)系和利益格局的波動(dòng)與震蕩。而由網(wǎng)絡(luò)之網(wǎng)形成、建立的網(wǎng)絡(luò)虛擬世界將改變知識(shí)產(chǎn)權(quán)，重整其法律秩序。互聯(lián)網(wǎng)向社會(huì)的強(qiáng)大挑戰(zhàn)之一：它要求并引起法律制度進(jìn)行震蕩性的深刻改革；它蓬勃的發(fā)展更對(duì)已有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體制發(fā)起了猛烈沖擊。作為因特網(wǎng)地址的域名與商標(biāo)的沖突就是網(wǎng)絡(luò)對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體制發(fā)起的沖擊之一。

一、域名與商標(biāo)的沖突的表現(xiàn)

域名（domain name）是由字母、數(shù)字和連接符組成的一個(gè)字符串，是在聯(lián)入網(wǎng)絡(luò)的計(jì)算機(jī)需要相互建立唯一聯(lián)系的背景下產(chǎn)生的，是聯(lián)入網(wǎng)絡(luò)的計(jì)算機(jī)在網(wǎng)絡(luò)中的特定標(biāo)識(shí)符。是“易被人記憶的網(wǎng)絡(luò)計(jì)算機(jī)標(biāo)識(shí)符”，或者說是計(jì)算機(jī)IP地址的外部代碼。①根據(jù)現(xiàn)行域名規(guī)則，一個(gè)完整的域名通常由左右兩部分構(gòu)成，左邊是由TCP/IP協(xié)議種類（例如超文本網(wǎng)絡(luò)協(xié)議http）和萬維網(wǎng)代碼所構(gòu)成的無識(shí)別性的通用前綴部分，右邊是由英文中的句點(diǎn)“.”依次隔開的頂級(jí)（一級(jí)）、二級(jí)、三級(jí)甚至四級(jí)域名代碼所構(gòu)成的域名代碼部分。②包括核心域名，行業(yè)后綴，國(guó)家、地區(qū)后綴。所謂行業(yè)域名，即通常所說的二級(jí)域名，是指表明擁有該域名的企業(yè)的行業(yè)性質(zhì)的后綴，如.com表示商業(yè)，為營(yíng)利組織使用，.edu表示教育機(jī)構(gòu)，.net表示網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)體、.org表示非營(yíng)利組織、.mil表示軍事機(jī)構(gòu)、.gov表示政府機(jī)構(gòu)等。但事實(shí)上由于目前對(duì)域名申請(qǐng)注冊(cè)不實(shí)行嚴(yán)格審查，因此行業(yè)后綴并未起到準(zhǔn)確標(biāo)識(shí)企業(yè)行業(yè)性質(zhì)的作用。在我國(guó)，二級(jí)域名除了指類別域名（即這里所指行業(yè)后綴）外，還包括“行政區(qū)名域”，如bj（北京）、sh（上海）。國(guó)家、地區(qū)后綴也稱頂級(jí)國(guó)家域名，是用于表明域名注冊(cè)國(guó)的，如中國(guó)為cn，美國(guó)為us，日本為jp，中國(guó)香港為hk等，這一后綴是注冊(cè)人無法自由選擇的，他只要在一國(guó)申請(qǐng)域名注冊(cè)，則其所注冊(cè)的域名必然帶有該注冊(cè)國(guó)的頂級(jí)國(guó)家域名。核心域名，也就是通常所說的三級(jí)域名及其以后的域名，這才是所有組織、個(gè)人在互聯(lián)網(wǎng)上身份的真正代表，這個(gè)部分是由注冊(cè)人自由選擇、創(chuàng)造出來的，所選用的詞可以是文字、數(shù)字和連接符的結(jié)合，所選之詞不必具有特定的含義。因?yàn)轫敿?jí)國(guó)家域名注冊(cè)人無權(quán)隨意變更，而二級(jí)域名的選擇范圍也是極其有限的，再加上注冊(cè)人通常會(huì)選擇與其企業(yè)行業(yè)性質(zhì)相對(duì)應(yīng)的二級(jí)域名，所以核心域名才是域名間相互區(qū)分的關(guān)鍵。注冊(cè)人的創(chuàng)造性就表示在核心域名的選用、創(chuàng)造上。因此筆者在此研究的所謂域名，實(shí)際上就是指核心域名這個(gè)部分。域名的設(shè)計(jì)與使用初衷是為了用識(shí)別性標(biāo)記來區(qū)分網(wǎng)絡(luò)上的計(jì)算機(jī)，以方便網(wǎng)絡(luò)尋址和信息傳輸，故標(biāo)識(shí)性應(yīng)為其基本特征之一；同時(shí)域名還具有唯一性的特征，域名的唯一性是絕對(duì)的、全球性的，這是由網(wǎng)絡(luò)覆蓋的全球性和網(wǎng)絡(luò)IP地址分配的技術(shù)性特征所決定的。根據(jù)世界上達(dá)成的TCP/IP通信協(xié)議的規(guī)定，因特網(wǎng)上的每臺(tái)計(jì)算機(jī)都有一個(gè)全球唯一的統(tǒng)一格式的地址，即IP地址，每個(gè)IP地址對(duì)應(yīng)的域名也是全球唯一的；域名的唯一性特征決定了其還必須具有排他性的特征，在任一個(gè)注冊(cè)機(jī)構(gòu)注冊(cè)的域名均具有全球的通用效力，同時(shí)，“先申請(qǐng)先注冊(cè)”的域名注冊(cè)原則保證了一個(gè)域名只能被成功注冊(cè)一次，這些使得域名必然產(chǎn)生全球范圍內(nèi)的排他性。③而商標(biāo)是用于區(qū)別不同的商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)，只能用于經(jīng)核準(zhǔn)的的特定類別的商品和服務(wù)上。商標(biāo)的分類注冊(cè)和地域性的特征決定了商標(biāo)主體具有多元性，商標(biāo)權(quán)人享有的積極權(quán)利只是在經(jīng)核準(zhǔn)的特定的商品和服務(wù)上使用經(jīng)核準(zhǔn)的特定商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人享有的消極權(quán)利在于有權(quán)請(qǐng)求禁止他人在相同或類似的商品或服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，除非該商標(biāo)是馳名商標(biāo)。從域名產(chǎn)生的本原來分析，其僅系一個(gè)訪問因特網(wǎng)的地址，跟門牌號(hào)碼一樣，是不具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的。但是隨著電子商務(wù)的發(fā)展，域名的商業(yè)價(jià)值也逐漸得到體現(xiàn)并逞擴(kuò)大之勢(shì)。由此之故，域名的所有人與商標(biāo)的所有人不是同一人時(shí)，就存在著域名與商標(biāo)相沖突的可能。域名與商標(biāo)權(quán)的沖突主要表現(xiàn)為：將商標(biāo)注冊(cè)為域名；將他人的域名注冊(cè)為商標(biāo)；反向侵奪域名。

（一）將商標(biāo)注冊(cè)為域名

將商標(biāo)注冊(cè)為域名主要有兩種類型：一是指自己沒有商標(biāo)或自己的商標(biāo)在社會(huì)上知名度不大的企業(yè)，將他人的商標(biāo)作為域名搶先在商標(biāo)權(quán)人之前申請(qǐng)注冊(cè)，借他人的商標(biāo)為自己的企業(yè)服務(wù)，形成域名與他人在先商標(biāo)權(quán)的沖突，這種類型還可細(xì)分為將他人的馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名和將他人的普通商標(biāo)注冊(cè)為域名的情形。二是指根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)不同類型的商品(或服務(wù))的企業(yè)可以擁有完全相同的商標(biāo)(馳名商標(biāo)除外)，同時(shí)還由于商標(biāo)的地域性，不同國(guó)家的企業(yè)完全可以擁有同一商標(biāo)，所以若干擁有相同商標(biāo)的企業(yè)之一將其商標(biāo)作為域名先于其他擁有同一商標(biāo)的企業(yè)申請(qǐng)注冊(cè)，取得該域名后，則先申請(qǐng)的企業(yè)的域名與其他同商標(biāo)企業(yè)的商標(biāo)權(quán)就會(huì)發(fā)生沖突。

1.將他人的馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名

2000年，（美國(guó)）普羅克特和甘布爾公司（Procter ＆ Gamble，簡(jiǎn)稱 P＆G公司，寶潔公司）以上海晨鉉智能科技發(fā)展有限公司將原告“safeguard”商標(biāo)注冊(cè)為其域名的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為向上海市第二中級(jí)人民法院提起訴訟。原告訴稱：原告是“safeguard”、“safeguard／舒膚佳”、“舒膚佳”等商標(biāo)的注冊(cè)人，這些商標(biāo)享有很高知名度；然而，被告晨鉉公司卻將原告“safeguard”商標(biāo)注冊(cè)在其域名中，明顯是惡意注冊(cè)和“搭便車”的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，容易使網(wǎng)上公眾誤認(rèn)為被告公司與原告及其“safeguard”商標(biāo)之間有關(guān)聯(lián)，損害了原告的合法利益。故請(qǐng)求法院判令被告晨鉉公司停止使用并撤回已注冊(cè)的“safeguard.com.cn”域名，主張“safeguard”商標(biāo)系馳名商標(biāo)，要求根據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》等有關(guān)規(guī)定，制止被告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。被告晨鉉公司辯稱：原告的“safeguard”商標(biāo)并非馳名商標(biāo)；原告中文“舒膚佳”注冊(cè)商標(biāo)在中國(guó)的知名度不能說明其英文“safeguard”注冊(cè)商標(biāo)在中國(guó)的知名度；被告公司的經(jīng)營(yíng)范圍中包括“安防系統(tǒng)的設(shè)計(jì)安裝維修”，“安防”的英文表述為“safeguard”，所以，被告注冊(cè)“safeguard.com.cn”域名屬善意在先注冊(cè)，并非惡意搶注行為。上海市第二中級(jí)人民法院根據(jù)多種證據(jù)認(rèn)定原告的“safeguard”注冊(cè)商標(biāo)為在市場(chǎng)上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊(cè)商標(biāo)；被告晨鉉公司在申請(qǐng)注冊(cè)“safeguard”為其三級(jí)域名前，對(duì)“safeguard”本身并不享有任何合法的權(quán)利和利益，相反，被告應(yīng)當(dāng)知道原告“safeguard”商標(biāo)在市場(chǎng)上享有的優(yōu)良信譽(yù)和廣泛知名度；被告仍然實(shí)施該注冊(cè)行為，阻止了原告將其“safeguard”商標(biāo)在“.com.cn”中注冊(cè)為三級(jí)域名的可能。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告晨鉉公司的“safeguard.com.cn”域名注冊(cè)行為屬惡意注冊(cè)。被告晨鉉公司的域名注冊(cè)行為損害了“safeguard”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的利益，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。上海市第二中級(jí)人民法院依照《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第十條之二（1）、（2），《中華人民共和國(guó)民法通則》第四條，《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第一款的規(guī)定，判決被告晨鉉公司注冊(cè)的“safeguard.com.cn”域名無效，應(yīng)立即停止使用，并于判決生效之日起十五日內(nèi)撤銷該域名。被告不服一審判決，向上海市高級(jí)人民法院提起上訴。最后二審法院認(rèn)為根據(jù)“safeguard”英文和圖形組合商標(biāo)及“‘safeguard’舒膚佳”文字和圖形組合商標(biāo)在中國(guó)的注冊(cè)情況、使用情況、廣告宣傳情況、在公眾中的認(rèn)知情況，以及國(guó)家工商行政管理局、國(guó)家技術(shù)監(jiān)督局等行政部門對(duì)上述商標(biāo)及使用上述商標(biāo)的商品的保護(hù)情況等事實(shí)，可以認(rèn)定上述商標(biāo)在中國(guó)具有較高聲譽(yù)和知名度，其中被上訴人使用在香皂上的“safeguard／舒膚佳”文字和圖形組合商標(biāo)已構(gòu)成馳名商標(biāo)。并做出駁回上訴，維持原判的終審判決。

2.將他人的普通商標(biāo)注冊(cè)為域名

將他人的普通商標(biāo)注冊(cè)為域名又可以細(xì)分為不同的情形：將他人商標(biāo)注冊(cè)為域名后銷售牟利；將域名用于相同種類的商品或服務(wù)；將域名用于不同種類的商品或服務(wù)；將他人商標(biāo)注冊(cè)為域名，但沒有使用。美國(guó)的Panavision訴Toeppen一案 ，被告Toeppen注冊(cè)了panavision.com，然后試圖賣給Panavision公司。但是Panavision公司并沒有象很多商標(biāo)所有者那樣向惡意注冊(cè)域名者贖回域名，而是基于商標(biāo)淡化理論（trademark dilution theory）起訴Toeppen，并贏得了禁止令。法院認(rèn)為Toeppen的業(yè)務(wù)就是將他人商標(biāo)注冊(cè)為域名，然后再賣給商標(biāo)所有人，這構(gòu)成了商業(yè)使用。在Bell Actimedia公司訴Puzo,et al.一案中 ，原告是個(gè)電話業(yè)大亨，長(zhǎng)期擁有“yellow pages”商標(biāo)和“pagesjaunes”商標(biāo)，被告建立了一個(gè)法文商業(yè)目錄網(wǎng)站，其域名為“l(fā)espagesjaunes.com”，原告為此訴至法院，加拿大法院向被告頒發(fā)了禁止令，禁止被告侵害原告商標(biāo)權(quán)行為，同時(shí)禁止其使用該域名。而在“pda.com.cn”一案中，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)定“PDA”系商品商標(biāo)，被告注冊(cè)域名行為不屬于在相同或類似商品上使用原告商標(biāo)，其網(wǎng)頁上的“PDA”也是作為服務(wù)標(biāo)記使用，在原告不能證明其商標(biāo)為馳名商標(biāo)的情況下，被告行為不構(gòu)成侵權(quán)。在Avery Dennison公司訴Sumpton一案中，原告的“Avery”商標(biāo)和“Dennison”商標(biāo)享有較好的聲譽(yù)，被告注冊(cè)了“avery.net”和“dennison.net”用于提供有償電子郵件服務(wù)。原告的訴訟請(qǐng)求沒有得到支持，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為被告的客戶基礎(chǔ)是那些需要電子郵件的因特網(wǎng)用戶，而原告的客戶基礎(chǔ)則是那些辦公室產(chǎn)品的購(gòu)買者，沒有證據(jù)證明原告在因特網(wǎng)用戶中的認(rèn)知程度，也沒有證據(jù)證明被告利用原告的客戶基礎(chǔ)發(fā)展其電子郵件服務(wù)。美國(guó)法院在兩個(gè)Toeppen案子中均認(rèn)為盡管Toeppen沒有在與原告相關(guān)或不相關(guān)的商品或服務(wù)上使用商標(biāo)，但因?yàn)楝F(xiàn)行域名體系的有限性，Toeppen注冊(cè)了原告的商標(biāo)，就減少了原告在因特網(wǎng)上展示其商品或服務(wù)的可能 。

3.相同商標(biāo)的不同所有人將自己的商標(biāo)注冊(cè)為域名

在Prince一案中 ，英國(guó)一家電腦服務(wù)公司的商標(biāo)為“Prince”，其注冊(cè)了域名“prince.com”，而美國(guó)一家體育用品公司則擁有“Prince”商標(biāo)，在未能贏得“prince.com”域名注冊(cè)的情況下，它要求英國(guó)公司放棄該域名或向其轉(zhuǎn)讓該域名，并威脅將提起侵權(quán)訴訟。英國(guó)公司采取的策略卻是先將美國(guó)公司推上英國(guó)法庭，因?yàn)樗艿搅藷o理的威脅。結(jié)果，英國(guó)法院不但認(rèn)定英國(guó)公司合法擁有“prince.com”域名，而且禁止美國(guó)公司再采取任何威脅行動(dòng)。

（二）將他人的域名注冊(cè)為商標(biāo)

商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人將他人的域名作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，則產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)與他人的在先域名發(fā)生的沖突。在我國(guó)已發(fā)生這種現(xiàn)象，美國(guó)雅虎公司對(duì)蘇州市易龍電子有限公司申請(qǐng)“雅虎”商標(biāo)提出異議申請(qǐng)則是一例。蘇州易龍電子有限公司于1997年5月申請(qǐng)注冊(cè)“雅虎”商標(biāo)，美國(guó)著名的Yahoo公司就此提出異議，認(rèn)為“雅虎”商標(biāo)系其公司品牌“Yahoo”的音譯。我國(guó)國(guó)家工商局根據(jù)商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定裁定，美國(guó)Yahoo公司在我國(guó)已注冊(cè)的商標(biāo)為“YAHOO！”，使用商品或服務(wù)包括第9類、第35類、第16類和第42類，而其“雅虎”商標(biāo)未在我國(guó)獲準(zhǔn)注冊(cè)，不享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，而且蘇州易龍電子有限公司的“雅虎”商標(biāo)使用商品和服務(wù)與美國(guó)Yahoo公司具有不同的功能、消費(fèi)渠道和方式，不會(huì)引起消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)，因此予以核準(zhǔn)注冊(cè) 。國(guó)家工商局由于其職能的限制，只是嚴(yán)格地依照《商標(biāo)法》審查這起商標(biāo)異議，而沒有考慮美國(guó)Yahoo公司的所擁有的著名域名的域名權(quán)益。

（三）反向侵奪域名

反向侵奪域名侵奪（reverse domain name hijacking）就是指域名注冊(cè)人注冊(cè)的域名與商標(biāo)所有人的商標(biāo)相同或近似，但并沒有侵害商標(biāo)所有人權(quán)益，商標(biāo)所有人對(duì)域名注冊(cè)人進(jìn)行訴訟威脅或其他騷擾活動(dòng)。多數(shù)案例均與非商業(yè)使用域名有關(guān)，也有一些涉及商業(yè)使用。在Roadrunner訴NSI一案中 ，“roadrunner.com”的域名注冊(cè)人系一家網(wǎng)絡(luò)公司，商標(biāo)“Road Runner”的所有人對(duì)該公司實(shí)施了訴訟威脅，NSI根據(jù)其域名爭(zhēng)端解決規(guī)則凍結(jié)了該域名，該公司為維護(hù)其域名使用權(quán)而對(duì)NSI提起訴訟，該案最終因NSI答應(yīng)除非法院裁決，不干擾原告對(duì)該域名的使用而撤銷。

二、對(duì)解決域名和商標(biāo)沖突的一些建議

域名和商標(biāo)的沖突的原因是多方面的，要想解決域名和商標(biāo)的沖突必須在各方面進(jìn)行改進(jìn)和完善。筆者僅就域名和商標(biāo)的法律特征出發(fā)，對(duì)解決域名和商標(biāo)的沖突提出一些框架性的建議。

（一）馳名商標(biāo)享有特殊保護(hù)

寶潔公司訴晨鉉公司的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案就涉及到馳名商標(biāo)的保護(hù)問題。對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)，巴黎公約1967文本第6條之二，世界貿(mào)易組織的的TRIPS第16條，都有明確規(guī)定。巴黎公約規(guī)定：凡系被成員國(guó)認(rèn)定為馳名商標(biāo)的標(biāo)識(shí)，一是禁止其他人搶先注冊(cè)，二是禁止其他人使用與之相同或近似的標(biāo)識(shí)。TRIPS比巴黎公約更進(jìn)一步的是：第一，宣布巴黎公約的特殊保護(hù)延及馳名的服務(wù)商標(biāo)；第二，把知識(shí)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)大到禁止在不類似的商品或服務(wù)上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識(shí)；第三，對(duì)于如何認(rèn)定馳名商標(biāo)，也作了原則性的簡(jiǎn)單規(guī)定。把他人的馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名，是借馳名商標(biāo)巨大的商業(yè)價(jià)值來擴(kuò)大自己的域名的影響，使消費(fèi)者誤認(rèn)為域名的所有者與馳名商標(biāo)之間具有某種聯(lián)系，從而為自己帶來經(jīng)濟(jì)利益，這種搭馳名商標(biāo)便車的行為對(duì)他人的馳名商標(biāo)起到了淡化作用。因?yàn)樯虡?biāo)的馳名與否只是一種事實(shí)狀態(tài)，馳名商標(biāo)只是普通商標(biāo)可能享有的一種特殊的保護(hù)措施。所以，作為民事爭(zhēng)議的最終裁決者——法院——有權(quán)對(duì)系爭(zhēng)商標(biāo)是否馳名做出認(rèn)定，并有權(quán)注銷侵權(quán)的域名。

（二）建立解決商標(biāo)和域名沖突的事前預(yù)防機(jī)制

從一開始，域名就采取與商標(biāo)完全不同的管理體制：商標(biāo)實(shí)行行政管理，域名實(shí)行民間團(tuán)體的自治管理。因此，在事前就埋下了域名和商標(biāo)產(chǎn)生沖突的隱患。要想在事前對(duì)域名和商標(biāo)的沖突進(jìn)行有效的預(yù)防，有必要采取下列措施。

1.建立域名注冊(cè)的檢索機(jī)制

我國(guó)現(xiàn)行的域名注冊(cè)申請(qǐng)采取的是比較寬松的注冊(cè)制度，《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行管理辦法》第二十三條規(guī)定，“各級(jí)域名管理單位不負(fù)責(zé)向國(guó)家工商行政管理部門及商標(biāo)管理部門查詢用戶域名是否與注冊(cè)商標(biāo)或企業(yè)名稱相沖突，是否侵害了第三者的利益。任何因這類沖突引起的糾紛，由申請(qǐng)人自己負(fù)責(zé)并承擔(dān)法律責(zé)任。當(dāng)某個(gè)三級(jí)域名與在我國(guó)境內(nèi)注冊(cè)的商標(biāo)或者企業(yè)名稱相同，并且注冊(cè)域名不為注冊(cè)商標(biāo)或企業(yè)名稱持有方擁有時(shí)，注冊(cè)商標(biāo)或者企業(yè)名稱持有方若未提出異議，則域名持有方可繼續(xù)使用其域名；若注冊(cè)商標(biāo)或企業(yè)名稱持有方提出異議，在確認(rèn)其擁有注冊(cè)商標(biāo)權(quán)或者企業(yè)名稱權(quán)之日起，各級(jí)域名管理單位為域名持有方保留30日域名服務(wù)，30日后域名服務(wù)自動(dòng)停止，其間一切法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)糾紛均與各級(jí)域名管理單位無關(guān)。”域名注冊(cè)管理單位不負(fù)責(zé)向國(guó)家工商行政管理部門和商標(biāo)管理部門查詢用戶域名是否與注冊(cè)商標(biāo)相沖突，這無疑是給域名搶注者敞開了大門。因此，筆者認(rèn)為域名注冊(cè)管理單位應(yīng)效仿專利審查部門和商標(biāo)注冊(cè)部門，對(duì)于域名是否存在侵權(quán)情況作出力所能及的檢索工作。

2.合法利益的共存制度

由于域名的全球唯一性，很多原本已經(jīng)共存的合法利益在域名注冊(cè)上也會(huì)產(chǎn)生沖突。例如某一擁有相同商標(biāo)的公司將其商標(biāo)注冊(cè)為域名，其他商標(biāo)權(quán)人就喪失了將自己的商標(biāo)注冊(cè)為域名的機(jī)會(huì)。目前大多數(shù)國(guó)家的司法實(shí)踐中，也是采取保護(hù)在先域名人的利益，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織建議以建立門戶網(wǎng)站的方式解決這一矛盾。根據(jù)該建議，所有對(duì)同一名稱享有合法權(quán)益的人應(yīng)共同擁有一個(gè)以該名稱為域名的門戶網(wǎng)站，該網(wǎng)站的首頁應(yīng)當(dāng)詳列所有這些人不同的地址及其他信息，并與他們各自的網(wǎng)站建立鏈接。應(yīng)該說，在現(xiàn)行的域名注冊(cè)制度下，這一建議不失其積極性。然而，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織同時(shí)又建議這一方式應(yīng)當(dāng)是自愿的，而非強(qiáng)制的。這就使這一建議失去了可操作性，試想誰先注冊(cè)了域名還愿意與他人共享？顯然，絕大多數(shù)域名注冊(cè)人都愿意獨(dú)自擁有這一標(biāo)識(shí)，而不愿與他人共享，即使只是以門戶網(wǎng)站的方式共享亦是如此。

3.域名的商標(biāo)保護(hù)制度

在現(xiàn)今制度框架下，域名的保護(hù)制度明顯弱于商標(biāo)的保護(hù)制度。出于保護(hù)域名權(quán)益的需要，美國(guó)專利和商標(biāo)局采取的是將部分有商標(biāo)意義的域名注冊(cè)為商標(biāo)，以傳統(tǒng)的商標(biāo)法予以保護(hù)。自1999年9月起，美國(guó)專利和商標(biāo)局對(duì)于任何具有標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)來源意義的域名可予以注冊(cè)為商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)。由于通常只有中心域名才具有識(shí)別作用，因而只接受中心域名注冊(cè)為商標(biāo)，但商標(biāo)審查員在審查申請(qǐng)注冊(cè)的域名商標(biāo)是否與已申請(qǐng)或已注冊(cè)的商標(biāo)相同或混淆性近似時(shí)仍然將域名作為一個(gè)整體考慮，只不過重點(diǎn)關(guān)注中心域名而已。與商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)一樣，申請(qǐng)將域名注冊(cè)為商標(biāo)，申請(qǐng)者必須證明其已實(shí)際使用，必須指定受保護(hù)的商品或服務(wù)。僅僅在因特網(wǎng)上宣傳自已的產(chǎn)品和服務(wù)不是一項(xiàng)獨(dú)立經(jīng)營(yíng)。此外，如果僅僅包括一個(gè)姓氏和一個(gè)頂級(jí)域名，或僅為一個(gè)直接表示商品或服務(wù)的質(zhì)量、功能用途或其他特點(diǎn)的描述性詞語和一個(gè)頂級(jí)域名，或系一個(gè)通用名稱和一個(gè)頂級(jí)域名，這樣的域名商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)均不會(huì)被接受。我國(guó)商標(biāo)局亦已開始接受域名的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，同樣，也只有中心域名可以注冊(cè)為商標(biāo)。將域名注冊(cè)為商標(biāo)提供了一種保護(hù)域名不受非法侵害的途徑。但是，正如前文所述，域名與商標(biāo)在很多方面并不相同，特別是注冊(cè)商標(biāo)必須指定商品或服務(wù)，這種將域名注冊(cè)為商標(biāo)的方法并不能適用于所有域名，因而不能給予所有域名同樣的保護(hù)。而且，這一方法也并不能完全避免域名與商標(biāo)的沖突。

（三）確立對(duì)商標(biāo)和域名在事后救濟(jì)中的平行保護(hù)制度

商標(biāo)權(quán)作為傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，依法應(yīng)予以保護(hù)，這是毋庸置疑的；然在電子商務(wù)的時(shí)代，域名的法律屬性也在發(fā)生改變，域名的所有人對(duì)域名有一種法律上的利益，對(duì)于這種民事權(quán)益，不僅在司法實(shí)踐中需要對(duì)他進(jìn)行保護(hù)，而且在立法上也需要對(duì)他進(jìn)行必要的關(guān)注。

1.保護(hù)普通商標(biāo)不受域名的混淆和惡意侵害

將他人的普通商標(biāo)注冊(cè)為域名是否構(gòu)成侵權(quán)？一般認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)樯虡?biāo)與域名具有不同的性質(zhì)，何況在與普通商標(biāo)不相類似的的商品和服務(wù)上有權(quán)使用與該普通商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。但是，當(dāng)有證據(jù)表明域名所有人是惡意把他人的商標(biāo)相同或近似的文字注冊(cè)為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，于此情形下，也構(gòu)成了對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的侵害。各國(guó)的司法判例基本上也持這種觀點(diǎn)。美國(guó)的《反域名侵占消費(fèi)者保護(hù)法》和ICANN（因特網(wǎng)名址分配公司）的《統(tǒng)一域名爭(zhēng)端解決規(guī)則》，最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭(zhēng)議解決辦法》也做出了相應(yīng)的規(guī)定。但是我國(guó)的這些法律文件的效力較弱，而且都是一種事后救濟(jì)制度，受害人為了保護(hù)自己的利益必將付出很大的成本，何況這種事后救濟(jì)無形中增大了包括司法成本在內(nèi)的公共成本的開支。

2.保護(hù)域名所有人享有的正當(dāng)域名權(quán)益

商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人將他人的域名作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)和反向侵奪域名都侵害了域名所有人的正當(dāng)域名利益。美國(guó)雅虎公司對(duì)蘇州市易龍電子有限公司申請(qǐng)“雅虎”商標(biāo)提出異議申請(qǐng)案的結(jié)果表明域名利益還未受到重視。雖然如前所述，域名同商標(biāo)具有不同的屬性，在不同的領(lǐng)域使用相同的標(biāo)志，兩相無礙。但是，正如把馳名商標(biāo)或著名商標(biāo)搶注為域名，會(huì)給域名所有人帶來經(jīng)濟(jì)利益，是一種搭商標(biāo)便車的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；那么把著名的域名注冊(cè)為商標(biāo)，也會(huì)給商標(biāo)的所有人帶來巨大的商業(yè)價(jià)值，也應(yīng)該是一種搭域名便車的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。像雅虎、新浪、搜狐域名的知名度決不亞于馳名商標(biāo)，其所具有的商業(yè)價(jià)值也不亞于馳名商標(biāo)，雖然域名的出現(xiàn)才十幾年的事。但是現(xiàn)行的法律性文件在這個(gè)問題的處理上還是空白。要解決這個(gè)問題就涉及到域名的法律性質(zhì)問題，即域名是否為一種獨(dú)立的權(quán)利？在理論界和實(shí)務(wù)界一直存在著較大的爭(zhēng)論。迄今為止，尚無一個(gè)國(guó)家的立法對(duì)此有明確規(guī)定。與立法上的不確定狀態(tài)相適應(yīng)，理論界就此問題也未達(dá)成過一致意見，目前主要存在以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，域名是一種商務(wù)活動(dòng)標(biāo)識(shí)，它與商標(biāo)、商號(hào)有聯(lián)系又有區(qū)別，不能概括地說它是或不是一項(xiàng)單獨(dú)的權(quán)利；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，域名可以成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體，但目前將之獨(dú)立作為一種權(quán)利的依據(jù)還不充分，因?yàn)榕c商標(biāo)等相比，域名的價(jià)值僅在于作為一種計(jì)算機(jī)容易記憶的字符串，其本身自始即缺乏顯著的區(qū)別性，其構(gòu)造至今仍是一種純技術(shù)領(lǐng)域的問題，其標(biāo)識(shí)作用主要來自于其在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的商標(biāo)性使用與廣告宣傳，而非其本身單純地在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用的結(jié)果；第三種觀點(diǎn)主張，域名是一項(xiàng)獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，可稱之為域名權(quán)，應(yīng)對(duì)之予以獨(dú)立的法律保護(hù)，因?yàn)橛蛎墙?jīng)過人的構(gòu)思、選擇或創(chuàng)造性勞動(dòng)產(chǎn)生的智力成果，其構(gòu)成并非都是像通訊地址或電話號(hào)碼一樣具有機(jī)械唯一性，即使是那些創(chuàng)作難度很低的僅翻印公司或個(gè)人名稱的縮寫字母也有其特別的含義，與著作權(quán)、專利等傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比，域名構(gòu)成知識(shí)產(chǎn)權(quán)的條件以區(qū)別性要求并不違反現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)原理，故可將之歸為一種新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，域名不享有權(quán)利，因?yàn)榉缮形磳?duì)其作出專門性規(guī)定。筆者認(rèn)為權(quán)利是法律上之法力與主體的利益之間的結(jié)合，因?yàn)閺挠蛎a(chǎn)生之時(shí)起至今，乃至在將來，域名的主要功能仍然是一種技術(shù)上的識(shí)別性標(biāo)志，是一種地址。如果把域名定位于一種權(quán)利，基于權(quán)利平等的原則，必須賦予所有的域名以一種類似與商標(biāo)權(quán)的權(quán)利，那些像門牌號(hào)碼一樣的純粹的字符串享有法律上的權(quán)利就會(huì)使權(quán)利平庸化，濫用了權(quán)利的概念。所以，域名不能是一種實(shí)在法上的權(quán)利。但是，在電子商務(wù)的時(shí)代，一些著名的域名也具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，也就是說對(duì)域名的所有人來說有利益存在的，況且也會(huì)對(duì)搭該域名便車的人帶來經(jīng)濟(jì)利益。對(duì)于這種正當(dāng)?shù)睦妫杀仨氁枰员Ｗo(hù)。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織主張域名不是一個(gè)新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但仍是一種民事權(quán)益。④允許域名所有人對(duì)他人利用其域名注冊(cè)為商標(biāo)的行為在商標(biāo)的公告期內(nèi)有權(quán)提出異議，對(duì)已經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)有權(quán)申請(qǐng)撤銷，對(duì)該域名所體現(xiàn)的民事權(quán)益是否構(gòu)成在先權(quán)利做出認(rèn)定，如構(gòu)成了在先權(quán)利，則要撤銷該商標(biāo)。目前因特網(wǎng)上的網(wǎng)站多為個(gè)人和小型網(wǎng)絡(luò)公司設(shè)立，反向侵奪域名不利于個(gè)人和小企業(yè)在因特網(wǎng)上的發(fā)展，因而世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在其《最終報(bào)告》中建議采取一些措施以減少反向域名侵奪的發(fā)生

三、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)與域名的沖突雖然不是全方位的，但是在牽涉到有關(guān)經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，產(chǎn)生的沖突還是比較激烈的。要想減少域名和商標(biāo)的沖突，不僅在法律制度上需要完善和改進(jìn)，而且還須改革當(dāng)今的域名管理體系，把管理域名A根服務(wù)器的美國(guó)公司ICANN改組為世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織下屬的一個(gè)機(jī)構(gòu)，其職責(zé)、運(yùn)行方式、基本規(guī)則可以基本保持不變，只不過權(quán)力來源由美國(guó)政府變更為世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織。當(dāng)然，美國(guó)政府絕不會(huì)輕易放棄其對(duì)A根服務(wù)器的控制，這需要國(guó)際社會(huì)不斷努力，逐步實(shí)現(xiàn)。同時(shí)在域名注冊(cè)上增加類別域名的數(shù)量，實(shí)行跟商標(biāo)注冊(cè)一樣的嚴(yán)格按照所屬類別分類注冊(cè)的原則。

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①參見蔣志培：《馳名商標(biāo)的網(wǎng)上保護(hù)及法律應(yīng)對(duì)》，載于中國(guó)民商法律網(wǎng)，http://www.civillaw.com.cn/

②參見任自力：《域名及其法律保護(hù)》，載于中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)，http://www.cnipr.com/

③同上引。

④參見蔣志培：《網(wǎng)絡(luò)條件下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律問題》，載于中國(guó)民商法律網(wǎng)，http://www.civillaw.com.cn/