一、法學理論界對誘惑偵查的看法

　　誘惑偵查是指國家偵查人員或受雇于國家追訴機關(guān)的人員特意設(shè)計某種誘發(fā)犯罪的情境，或者為實施犯罪提供條件或機會，鼓勵、誘使他人實施犯罪，并進而偵破案件、拘捕犯罪人的偵查手段。誘惑偵查作為一種特殊的偵查手段，已為許多國家的立法認可，但在我國

刑法、刑事程序法及司法解釋中，對其都沒有作出明確規(guī)定。由此，導致了實踐中對這類案件的處理頗有爭議性。

　　法學界學者通常認為，根據(jù)被誘惑者之前有無犯罪傾向，誘惑偵查可以劃分為機會提供型誘惑偵查和犯意誘發(fā)型誘惑偵查，并認為前者只是使被誘惑者已有的犯罪意圖及傾向暴露出來，或者是強化其固有的犯罪傾向，促使其實施具體的犯罪行為，因而是合法的偵查行為，而后者是對無犯罪傾向的人實施誘惑，引誘其形成犯意，并促使其付諸實施，因而是非法的。

二、律師對誘惑偵查案件的辨護

　　犯意誘發(fā)型的誘惑性偵查手段會導致本無犯意的公民犯罪，學界一般認為其既不正當也不合理，律師在為這類案件中的犯罪嫌疑人和被告人進行辯護時，應當考慮作無罪辯護；而對于機會提供型的誘惑性偵查案件，律師則主要考慮作罪輕辯護。

１、從立法的精神和原則進行辯護

　　在目前我國尚無明文規(guī)制誘惑偵查的情況下，律師對誘惑偵查案件的辯護可以依據(jù)立法的精神和原則進行。

　　首先，現(xiàn)代法治原則的基本要求是國家機關(guān)只能行使法律明文授予的權(quán)利，法律沒有授予的權(quán)利，不能行使。由于誘惑偵查沒有相關(guān)法律規(guī)定，所以，這種偵查手段應視為違法。

　　其次，罪責自負原則的基本要求是任何人只對自己的不法行為承擔責任，而不對他人的不法行為承擔責任，即任何人不因他人的不法行為受處罰。所以，誘惑偵查案件中的犯罪嫌疑人和被告人只對自己犯罪行為導致的危害結(jié)果承擔罪責，不應當對誘惑者的違法行為導致或者加重的危害后果承擔罪責。

　　再次，罪刑相當原則的基本要求是對犯罪人適用刑罰的輕重與其罪行的大小應當相適應。即在定罪量刑時，應當考慮被告人社會危害性的大小。誘惑偵查案件中應當考慮被告人的社會危害性和人身危險性。

　　法制社會要求：對任何一個公民作出有罪判決，必須是被告人的行為在實體上符合犯罪的基本構(gòu)成要件，并且對犯罪嫌疑人的追訴程序必須符合正當程序的基本標準。律師對誘惑偵查案件的辯護具體可以從實體法和程序法的角度進行。

２、從實體法的角度進行辯護

　　實體性辯護，是指律師從犯罪構(gòu)成要件的角度，來為被告人進行辯護。首先從主觀要件看，如果被告人的犯意不是原來就有的，而是被誘惑偵查活動誘發(fā)出來的。這類案件中，被誘惑者本來沒有犯罪意圖或傾向，由于誘惑者的行為，形成了犯罪意圖或傾向并且付諸實施，那么根據(jù)罪責自負的原則，被誘惑者不能對由于誘惑者的行為使自己產(chǎn)生犯意并造成危害社會的結(jié)果承擔刑事責任。也可以說，這類案件對被告人定罪在主觀要件上存在重大瑕疵。這樣的情況，律師就可以進行無罪辯護

　　其次，從犯罪的階段來看，如果案件中公安機關(guān)在發(fā)現(xiàn)犯罪后不是立即采取行動阻止犯罪，而是誘導被告人繼續(xù)犯罪，如采用“耳目”、特情人員引誘他人犯罪后，使被告人面對誘餌不能自拔，本來極有可能是中止犯的形態(tài)就順理成章的過渡為未遂犯甚或既遂犯。促使被告人從犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止等情形中決然實施犯罪完畢。針對這類案件，律師可以指出，正是由于誘惑者的誘惑使被告人可能能夠停止下來的各種犯罪狀態(tài)，如犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的形態(tài)發(fā)展成為了犯罪未遂和犯罪既遂的形態(tài)；使被告人可能只會發(fā)生一罪、少罪的形態(tài)發(fā)展成為了數(shù)罪、多罪的形態(tài)；使被告人可能只會一人單獨犯罪或者只會一般共同犯罪的形態(tài)發(fā)展成為了共同犯罪的主犯或者犯罪集團的首犯和主犯。如果發(fā)生這些情況，根據(jù)罪責自負的原則，被告人只應當承擔其犯罪的本來形態(tài)的刑事責任。 而不應當承擔被誘惑之后加重的刑事責任。

　　最后，從犯罪情節(jié)看，在誘惑偵查案件中，主動權(quán)經(jīng)常是掌握在偵查機關(guān)手中，它可以決定案件發(fā)展的方向和程度，可以決定被誘惑者犯罪情節(jié)的輕重。如常見的“數(shù)量、情節(jié)引誘”情形，正是誘惑者實施犯罪金額、數(shù)量的引誘，導致了被告人從無罪到有罪，從輕罪到重罪，從可能判處的輕刑變成重刑。典型案例如，發(fā)現(xiàn)行為人盜竊了一輛自行車而引誘其盜竊摩托車而構(gòu)成盜竊罪；讓實施小額販毒行為人提供“多多益善 ”的毒品而構(gòu)成判處十年以上甚至死刑的刑罰；這類案件律師應當指出，如果法庭不考慮排除誘惑者對被誘惑者犯罪所起的作用，要求被誘惑者對犯罪承擔全部罪責，明顯違背公平合理。

　　以上情形的發(fā)生，有些是使被告人可能判處較輕刑事責任變成了負擔嚴重的刑事責任；有的則是使被告人可能存在的法定從輕、減輕處罰情節(jié)消失。這種由于誘惑偵查造成的刑事責任的形成和加重，都是違背被告人犯罪原始意圖的行為，這樣形成和加重的刑事責任，完全讓被告人承擔，顯然違背了刑法的罪刑相適應原則。

３、從程序法的角度進行辯護

　　所謂程序性辯護，是指律師從程序和證據(jù)的角度來為被告人進行辯護。律師首先可以運用非法證據(jù)排除規(guī)則進行辯護。根據(jù)我國刑事訴訟法第43條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其它非法的方法收集證據(jù)?！闭T惑偵查手段的使用與法定的正當程序相悖， 所收集的證據(jù)作為違法收集證據(jù)的一種，不能作為訴訟的合法根據(jù)，理應否定其證據(jù)效力，不予采信。如果非法證據(jù)的效力不被承認，那么為被告人作無罪或罪輕的辯護就可以得到法庭采納。

　　其次，關(guān)于誘惑偵查案件中舉證問題。針對被告人在受誘惑之前是否有犯意，絕對不能以被告人以前有沒有類似的犯罪紀錄來佐證，否則無異于承認了“天生犯人”或者“犯人無法矯正”這種已經(jīng)遭到歷史否定的犯罪學理論。由于要被告人證明自己“沒有犯意”很難，因此，此證明責任應該由偵控機關(guān)承擔，即在證明責任的分配上由偵控機關(guān)來證明被告人事先“有犯意”。即使警察不誘惑其實施犯罪，該犯罪也必然是會發(fā)生的。如果偵控機關(guān)不能證明此點，這類案件就是犯意誘發(fā)型的誘惑性偵查案件，而不是機會提供型的誘惑性偵查案件。如前所述，對此，律師就可以進行無罪辯護。

三、對誘惑偵查手段的立法建議

　　2000年1月在廣西壯族自治區(qū)南寧市召開的全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會上，曾形成了《關(guān)于印發(fā)全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要的通知》一文，在此通知中明確規(guī)定：“在審判實踐中應當注意的是，有時存在被使用的特情未嚴格遵守有關(guān)規(guī)定，在介入偵破案件中有對他人進行實施毒品犯罪的犯意引誘和數(shù)量引誘的情況。……對具有這種情況的被告人，應當從輕處罰。”

　　上海高級人民法院審判委員會2000年第24次會議審議通過的滬高法（2000）312號《關(guān)于審理毒品犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》五、關(guān)于毒品犯罪的量刑問題：　

　　“1、對于運用特情偵破的毒品案件，應當認真分析是否存在犯意引誘或數(shù)量引誘的情節(jié)。

　　所謂犯意引誘，是指被告人本無實施毒品犯罪的主觀故意，而是由于特情引誘或促成才形成或堅定犯意，從而實施毒品犯罪的情況。對于具有該種情節(jié)的被告人，均應給予從輕處罰；無論其涉毒數(shù)量多大，也不應該判處死刑立即執(zhí)行。

　　所謂數(shù)量引誘，是指被告人本無實施大宗毒品犯罪的故意，而是由于特情引誘使本來數(shù)量較小的毒品案件演變?yōu)閿?shù)量大的毒品案件，或者使本不夠判處死刑的毒品案件演變?yōu)榭赡芘刑幩佬痰亩酒钒讣那闆r。對于具有該種情節(jié)的被告人，一般應當給予從輕處罰；論涉毒數(shù)量應當判處死刑的，一般也不應判處死刑立即執(zhí)行。

　　對于是否使用特情情況不明，但不能排除特情引誘嫌疑的案件，在量刑時應酌情考慮給予從輕處罰。對于罪該判處死刑的案件，應當考慮留有余地。……”

　　這表明我國的司法機關(guān)在審判實踐中已經(jīng)意識到了誘惑偵查案件中的一些問題，但是，目前法院內(nèi)部掌握的誘惑偵查型的犯罪案件量刑標準，只限于毒品案件，對于誘惑偵查的其他類型的犯罪案件，法院連內(nèi)部掌握的標準也沒有。

　　筆者認為對于誘惑偵查手段的使用及由此帶來的被誘惑者的刑事責任問題，僅僅依靠法院內(nèi)部掌握的量刑意見，從法律效力層面上看是缺乏立法依據(jù)的。由此提出建議：

一）刑事實體法的立法建議

　　在《刑法》中，明確規(guī)定被誘惑者的罪責。將機會提供型誘惑偵查作為酌情從輕、減輕或者免除處罰量刑的情節(jié)考慮。應在刑法總則第四章第一節(jié)“量刑”部分增加一條文“對于受偵查引誘而實施犯罪行為的，不負刑事責任。依照本法應當判處三年以上有期徒刑刑罰的，應負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰?！钡诙畋硎鰹椋骸耙騻刹橐T而實施擴大同種犯罪行為的，對因引誘而擴大的犯罪行為部分，可以從輕或者減輕處罰。因偵查引誘而實施擴大不同種犯罪行為的，依照本法定罪處罰?！?/p>

二）刑事程序法的立法建議

　　在《刑事訴訟法》偵查一章中，增加誘惑偵查手段，但應從以下幾方面加以限制。

１、運用誘惑偵查應采取嚴格的申請審批制度

　　如果警察在實施這種機會提供型的誘惑偵查中，超越了誘惑偵查適用的案件范圍或違反了其他有關(guān)程序的規(guī)定，那么這種通過違反程序規(guī)定的誘惑偵察所收集的證據(jù)應予以排除。

２、被誘惑者在實施被誘惑之犯罪以前是否已具有實施該犯罪的傾向或犯意，應當由公訴機關(guān)承擔證明責任。