尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

山東正義陽(yáng)光律師事務(wù)所接受本案被告張F的委托，指派我們擔(dān)任其代理人參加本案訴訟。庭前我們?cè)敿?xì)研讀了相關(guān)資料，結(jié)合今天的法庭調(diào)查，我們認(rèn)為本案事實(shí)已經(jīng)清楚，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見(jiàn)，供法庭參考。

第一、關(guān)于本案事實(shí)。

1、原、被告之間曾因瑣事發(fā)生爭(zhēng)吵，對(duì)此，被告實(shí)事求是地予以承認(rèn)，但彼此之間沒(méi)有發(fā)生相互毆打，我們不能簡(jiǎn)單地因?yàn)樵⒈桓嬷g曾發(fā)生過(guò)爭(zhēng)吵，就武斷地推定被告?zhèn)α嗽妗?/span>

張F在派出所所作兩次筆錄，依法不應(yīng)作為有效證據(jù)采信。張F作為一個(gè)近乎文盲、只上過(guò)兩年小學(xué)的人，看不懂過(guò)于潦草的筆錄，又過(guò)于相信辦案人員，才遵照辦案人員的意思，在筆錄上抄錄了辦案人員事先準(zhǔn)備好的“以上記錄我看過(guò)，與我所說(shuō)的相符”這樣的字句然后簽名按印。其內(nèi)容沒(méi)有真實(shí)記錄張F的回答，依法不應(yīng)予以采信。

證人吳某某也只是證實(shí)原告、被告相互撕巴幾下，沒(méi)有證明原告曾經(jīng)打過(guò)被告。

原告于2005年5月25日所作筆錄屬于非法證據(jù)，此時(shí)作為刑事案件，已經(jīng)移送檢察院審查起訴，在沒(méi)有退偵的情況下，公安機(jī)關(guān)沒(méi)有法律依據(jù)再補(bǔ)充偵查，因而，該份筆錄依法不應(yīng)予以采信。

這樣，除了原告于2004年2月22所作筆錄，沒(méi)有任何證據(jù)證明被告曾打過(guò)原告，原告在這份筆錄中陳述內(nèi)容也無(wú)法叫人相信，筆錄中陶某某自述在挨打時(shí)沒(méi)有還手，這不符合常理。我們沒(méi)有理由僅憑原告一紙?jiān)V狀，就武斷地認(rèn)定被告打了原告。

2、原告聲稱曾于2004年12月23日到淄川區(qū)中醫(yī)院就診，該份“門(mén)診病歷”記載，原告就診時(shí)自己稱，“一周前被人打傷胸部，局部疼痛，活動(dòng)受限，22日又被人打傷”，即使原告真的被人打傷，到底是第一次被打傷還是第二次被打傷？還是在這之前還曾經(jīng)被其他人打過(guò)？這需要原告自己舉證證明，原告沒(méi)有優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明其傷情就是被告所致。

3、原告在與張F發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)曾經(jīng)揚(yáng)言“叫你吃不了兜著”，“叫你吃不了兜著”是什么意思？這話不由使人想起舊中國(guó)早就存在、最近又死灰復(fù)燃的“碰瓷”。

4、原告陶某某自稱先后兩次被人打傷，又試圖說(shuō)明傷勢(shì)嚴(yán)重，所以四處檢查、拍片，但是，構(gòu)成十級(jí)傷殘的情況下竟然沒(méi)有住院治療，這不符合常情，顯然，其十級(jí)傷殘的鑒定結(jié)論值得懷疑，基于這個(gè)原因，被告才申請(qǐng)對(duì)原告的傷殘程度作重新鑒定。

原告陶某某與張F發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后四處就診、到處拍片檢查，原告自稱在這之前也曾經(jīng)受傷，那一次為什么沒(méi)有就診檢查？

這除了印證了原告所說(shuō)的“叫你吃不了兜”，又能說(shuō)明什么問(wèn)題？

5、原告提交的兩份《鑒定書(shū)》也都不能證明原告受傷與被告之間的關(guān)系。

原告在其提供的就診病歷中自述曾經(jīng)先后被打，那么，鑒定部門(mén)所據(jù)以作除結(jié)論的傷情是哪一次造成的？

原告提交的《傷情檢驗(yàn)鑒定書(shū)》無(wú)法支持其主張，《傷情檢驗(yàn)鑒定書(shū)》在論證時(shí)也只是簡(jiǎn)單地提到“陶某某因外傷致：胸骨體上段橫行骨折，斷端對(duì)位可，依據(jù)《人體傷害輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第三十二條之規(guī)定，陶某某胸骨骨折傷情屬輕傷范疇”。并沒(méi)有認(rèn)定導(dǎo)致輕傷結(jié)果的傷害發(fā)生于2004年12月22日。原告把這樣的《傷情檢驗(yàn)鑒定書(shū)》作為證據(jù)提出，除了能證明其自身可能早就存在輕傷的情況外，無(wú)法證明是被告給其造成的。

原告提交的《傷殘程度檢驗(yàn)鑒定書(shū)》也無(wú)法支持其主張，《傷殘程度檢驗(yàn)鑒定書(shū)》記載的案情摘要是這樣的，“2004年12月22日，陶某某被人打胸口處一拳，致胸骨骨折，傷后曾在某某區(qū)中醫(yī)院、某某區(qū)醫(yī)院、山東僑聯(lián)醫(yī)院檢查治療，經(jīng)鑒定其傷情構(gòu)成輕傷。受某某派出所委托，要求對(duì)陶某某傷殘程度作出鑒定”。在這里，派出所要求做傷殘程度鑒定的依據(jù)是《傷情檢驗(yàn)鑒定書(shū)》，可是，《傷情檢驗(yàn)鑒定書(shū)》中也沒(méi)有認(rèn)定陶紅磊的輕傷是哪一次傷害所致。

第二、關(guān)于兩份鑒定書(shū)所依據(jù)的病歷真實(shí)性的問(wèn)題。

原告的就診過(guò)程不符合常理，2004年12月22日發(fā)生沖突后，原告在23日一天時(shí)間里，先后到兩家醫(yī)院檢查，如果傷情嚴(yán)重，應(yīng)該住院治療，如果傷情不嚴(yán)重，甚至沒(méi)有什么傷情，那又何必去另外一家醫(yī)院重復(fù)檢查？而這之前原告與其他人沖突時(shí)卻一次也沒(méi)有去醫(yī)院，這不能不令人對(duì)其病歷的真實(shí)性產(chǎn)生疑問(wèn)？

皮之不存，毛將焉附？病歷虛假直接導(dǎo)致了兩份《鑒定書(shū)》無(wú)法采信為證據(jù)使用。

第三、關(guān)于兩份《鑒定書(shū)》作為證據(jù)的證據(jù)資格問(wèn)題。

《證據(jù)規(guī)則》第二十九條對(duì)鑒定書(shū)的內(nèi)容做了嚴(yán)格而又詳盡的規(guī)定，該條第六項(xiàng)要求鑒定書(shū)應(yīng)當(dāng)具備對(duì)鑒定人鑒定資格的說(shuō)明的內(nèi)容，該鑒定書(shū)恰恰沒(méi)有說(shuō)明鑒定人是否具備鑒定資格，如果鑒定書(shū)是由沒(méi)有鑒定資格的人作出的，那么這樣的鑒定結(jié)論又怎么能夠得到法庭的采信呢？

第四、關(guān)于本案舉證責(zé)任的分配問(wèn)題。

原告的損害賠償請(qǐng)求權(quán)是否成立，取決于被告的行為是否構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，只有原告在訴訟中以充分的證據(jù)證明被告的行為符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，才談得上損害賠償問(wèn)題。一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，包括加害行為、損害結(jié)果、過(guò)錯(cuò)和因果關(guān)系。結(jié)合本案，原告應(yīng)該舉證證明被告張F曾經(jīng)對(duì)原告施加過(guò)傷害行為、原告所受損害已經(jīng)達(dá)到十級(jí)傷殘的程度、原告所受傷害與被告張F之間存在因果關(guān)系，并且應(yīng)該舉出無(wú)論形式要件還是實(shí)質(zhì)要件都合法的權(quán)威部門(mén)出具的鑒定結(jié)論，否則，應(yīng)由原告負(fù)擔(dān)舉證不能的責(zé)任。本案不屬于《證據(jù)規(guī)則》列舉的舉證責(zé)任倒置的情形，依法應(yīng)該適用“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的一般原則。特別是在原告自己聲稱一周之內(nèi)兩次受到傷害的情況下，代理人鄭重提請(qǐng)法庭對(duì)原告是否有損害后果及損害后果與被告張F之間的因果關(guān)系予以特別關(guān)注。

第五、關(guān)于本案原告的訴訟請(qǐng)求應(yīng)否支持的問(wèn)題。

偵查機(jī)關(guān)曾經(jīng)向檢察院移送審查起訴，但檢察院卻沒(méi)有向人民法院提起公訴。究其原因有二，一是《傷情檢驗(yàn)鑒定書(shū)》存在形式要件和實(shí)質(zhì)要件兩方面的問(wèn)題，二是在陶某某自稱曾經(jīng)兩次受傷的情況下，無(wú)法認(rèn)定到底哪一次造成輕傷的后果。

2002年我市曾經(jīng)發(fā)生一起投放危險(xiǎn)物質(zhì)、放火案，公訴機(jī)關(guān)指控被告人韋良花犯罪，受害人家屬提起附帶民事訴訟。某某市中級(jí)人民法院以（2002）淄刑一初字第91號(hào)判決書(shū)判決，被告人韋良花無(wú)罪并駁回附帶民事訴訟原告人的訴訟請(qǐng)求。判決做出后，檢察機(jī)關(guān)曾經(jīng)提出抗訴，最終判決結(jié)果無(wú)任何改變。某某市中級(jí)人民法院這樣判決的理由是“本案證據(jù)不足，公訴機(jī)關(guān)指控被告人韋良花犯投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、放火罪不能成立。鑒于公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯罪行為不能成立，賠償之訴的法律因果關(guān)系不能確定，附帶民事訴訟原告人亦無(wú)證據(jù)證明其經(jīng)濟(jì)損失是由被告人的犯罪行為造成，附帶民事訴訟原告人陳加秀、吳圣紅、陳雷的的訴訟請(qǐng)求不予支持”。

韋良花之所以能免去牢獄之災(zāi)，并不用負(fù)擔(dān)民事賠償責(zé)任，就是因?yàn)椤胺缸镄袨椴荒艹闪ⅲr償之訴的法律因果關(guān)系不能確定”，本案與韋良花案極其相似，在檢察機(jī)關(guān)都無(wú)法對(duì)張F提起公訴的情況下，我們用什么來(lái)確定本案的“法律因果關(guān)系”呢？我們又有什么理由支持原告的訴訟請(qǐng)求呢。

本案原告在訴狀中聲稱，之所以不追究刑事責(zé)任，是考慮到原告和被告之妹的攤位相臨，這實(shí)在是難以自圓其說(shuō)，追究民事責(zé)任就不影響今后的關(guān)系了么？其實(shí)，這其中另有隱情，原告自己也心中有數(shù)，怕萬(wàn)一提起刑事自訴，把被告逼上絕路，追究某些人協(xié)助其偽造證據(jù)妨礙刑事訴訟的責(zé)任，被迫無(wú)奈，這才只追究民事責(zé)任。參照韋良花投放危險(xiǎn)物質(zhì)、放火案，本案原告的訴訟請(qǐng)求也難以支持。

綜上，代理人認(rèn)為，被告張F并未給原告造成任何損害后果，原告也沒(méi)有可以采信的證據(jù)對(duì)自己的主張加以證明，原告應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，懇請(qǐng)人民法院依法駁回原告訴訟請(qǐng)求。

山東正義陽(yáng)光律師事務(wù)所 劉傳倉(cāng)

2006年3月2日

案情簡(jiǎn)介：原告與被告之妹均在某商城做生意，攤位相鄰，由于瑣事，原告曾與被告之妹發(fā)生打斗，事隔一周，原告與被告又因口角引發(fā)肢體沖突，經(jīng)鑒定，原告?zhèn)闃?gòu)成輕傷，傷殘程度十級(jí)。公訴機(jī)關(guān)因故未提起公訴，原告方亦未提起刑事自訴，而是直接提起民事訴訟要求被告賠償各種經(jīng)濟(jì)損失五萬(wàn)元。被告委托本人代理此案。

結(jié)果：雙方達(dá)成和解，被告一次性賠償原告五千元，訴訟費(fèi)用由原告自行負(fù)擔(dān)。