案由：租賃合同糾紛

　　一、基本案件事實
　　黃錫光是涉訟房屋承租人，于2000年4月1日征得房屋所有權人的同意，將房屋轉租給廣州市合創(chuàng)偉業(yè)發(fā)展有限公司（下簡稱合創(chuàng)偉業(yè)公司），雙方于2003年4月簽訂《商鋪租賃合同》，約定租賃期限自2003年6月1日起至2013年5月31日止；第一至四年的月租金22000元，每月5日前繳納當月租金；合創(chuàng)偉業(yè)公司須向黃錫光繳納66000元為保證金；在本合同簽訂之日合創(chuàng)偉業(yè)公司先繳納二個月租金共44000元作為保證金；于2003年6月1日前繳納相當于一個月租金共22000元予黃錫光作為補足保證金，并在起租當日即2003年6月1日交付一個月首期租金；如合創(chuàng)偉業(yè)公司欠交租金二十天，或欠交水電費、管理費、電話費超過一個月，則視為違約，合同自動終止，黃錫光有權收回租賃房屋并沒收合創(chuàng)偉業(yè)公司所交保證金，合創(chuàng)偉業(yè)公司無權提出收回保證金及對租賃房屋的裝修補償等要求，并應另外按當年的三個月租金向黃錫光支付違約金；若黃錫光須提前收回該物業(yè)，則黃錫光除應雙倍返還合創(chuàng)偉業(yè)公司所交的保證金外，還須另外向合創(chuàng)偉業(yè)公司支付裝修補償金以及按當年的二個月的租金支付搬遷費，并給予合創(chuàng)偉業(yè)公司一個月的搬遷期等內容。2003年6月20日，雙方簽訂《補充協(xié)議》，約定黃錫光同意2003年6、7月份的租金調整為16666.67元，并從2003年8月開始合創(chuàng)偉業(yè)公司按原合同規(guī)定繳納租金，即人民幣22000元，并按原合同規(guī)定的遞增條款執(zhí)行；黃錫光同意將保證金從原來的66000元調整為44000元。合創(chuàng)偉業(yè)公司按時支付了保證金44000元，以支票方式支付2003年6月租金16666.67元。 2003年7月1日黃錫光開具授權委托書委托蘇洪恩代收取租金，并提供中國農業(yè)銀行帳戶024－056401100000226的存折給合創(chuàng)偉業(yè)公司繳納租金。2003年7月27日，合創(chuàng)偉業(yè)公司存入該帳戶內16080元。黃錫光與合創(chuàng)偉業(yè)公司確認：合創(chuàng)偉業(yè)公司已繳納至2003年7月的租金，黃錫光未給合創(chuàng)偉業(yè)公司開具6、7月租金收據或發(fā)票。2003年8月后，合創(chuàng)偉業(yè)公司未依合同向黃錫光繳付租金。2003年7月27日合創(chuàng)偉業(yè)公司將租賃房屋轉租給第三人趙立新，第三人向合創(chuàng)偉業(yè)公司繳付租金至2003年12月。

　　二、廣州市天河區(qū)人民法院一審認定與判決
　　黃錫光在征得業(yè)權人同意的情況下與合創(chuàng)偉業(yè)公司簽訂的《商鋪租賃合同》合法有效，雙方均應依照合同的約定，全部履行自己的義務。合創(chuàng)偉業(yè)公司以黃錫光沒有開具發(fā)票為由遲延支付租金，其行為是否構成違約是雙方爭議的焦點。雖然黃錫光沒有開具收據或發(fā)票給合創(chuàng)偉業(yè)公司，但合創(chuàng)偉業(yè)公司對此并沒有提出異議和要求，亦沒有向黃錫光說明其拒交租金的原因，合創(chuàng)偉業(yè)公司稱其不交租是依法行使不安抗辯權不符合《中華人民共和國合同法》第六十八條關于不安抗辯權的行使條件，因此，合創(chuàng)偉業(yè)公司遲延繳納租金無理，其行為已構成違約，依約應承擔違約責任。合創(chuàng)偉業(yè)公司自2003年8月開始沒有繳納租金至今，根據雙方合同的約定，黃錫光要求解除合同有理，予以支持。黃錫光要求合創(chuàng)偉業(yè)公司2003年8月份的租金按16666.67元計算是其對自己權利的自由處分行為，并無不當，予以照準。合創(chuàng)偉業(yè)公司所交付的44000元雖名為保證金，但實際上具有定金罰則的性質。根據《中華人民共和國合同法》第一百一十六條的規(guī)定，黃錫光表示選擇要求合創(chuàng)偉業(yè)公司支付違約金符合上述法律規(guī)定，予以照準。合創(chuàng)偉業(yè)公司抗辯違約金過高理由不充分，不予采納。第三人作為實際使用人，其與合創(chuàng)偉業(yè)公司之間的租賃關系在合創(chuàng)偉業(yè)公司喪失承租權后已無法繼續(xù)存在，應與合創(chuàng)偉業(yè)公司共同承擔起將訟爭房屋騰空交還給黃錫光的義務。據此判決：一、原告黃錫光與被告合創(chuàng)偉業(yè)公司就租賃廣州市天河區(qū)體育西路18號房屋所簽訂的《商鋪租賃合同》依法予以解除；二、被告廣州市合創(chuàng)偉業(yè)發(fā)展有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起10日內，支付給原告黃錫光自2003年8月1日起至判決解除雙方所簽訂的《商鋪租賃合同》之日止的租金（2003年8月的租金按16666.67元計算，從2003年9月1日起至合同解除之日止的月租金按22000元計算）；三、被告廣州市合創(chuàng)偉業(yè)發(fā)展有限公司與第三人趙立新于本判決發(fā)生法律效力之日起10日內，將廣州市天河區(qū)體育西路18號房屋騰空交還給原告黃錫光；四、被告廣州市合創(chuàng)偉業(yè)發(fā)展有限公司支付給原告黃錫光違約金66000元。本案受理費9072元由原告黃錫光負擔1770元，被告廣州市合創(chuàng)偉業(yè)發(fā)展有限公司負擔7302元；財產保全費1373元由被告負擔。

　　 三、當事人上訴請求與答辯理由
　　合創(chuàng)偉業(yè)公司不服一審判決，向廣州市中級人民法院上訴稱：一、一審判決認定事實不清。被上訴人在收款后，并沒對6月和7月的租金開具任何的收據或發(fā)票。被上訴人行為顯然違反了正常的商業(yè)習慣并缺乏交易誠信，已經構成違約。上訴人采取的是抗辨行為。其次，被上訴人的行為導致合同無法履行，經查證，代理人所稱的賬戶并非被上訴人所有，同時該代理人在收款后，也一直沒有開具收款證明。上訴人認為，代理人的身份以及授權的合法性并不清晰，同時，被上訴人一直回避不與上訴人正面接觸，被上訴人只能遲延付款。二、一審法院適用法律錯誤，根據《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第20條及《廣州市房屋租賃管理辦法》第33條的規(guī)定：出租人按照租賃合同約定向承租人收取租金，出租人收取租金時，應按規(guī)定向承租人出具發(fā)票。否則承租人可以拒付租金。由此可見，被上訴人作為出租人出具發(fā)票是法定的義務，并不因合同沒有約定而免責。三、一審判決遺漏了保證金部分的處理，一審法院應當在判決書主文中明確告知駁回并判令原審原告依法退還或抵扣租金部分，一審法院遺漏了該部分金額的處理，被上訴人構成了不當得利。四、被上訴人主張支付66000元的違約金缺乏事實支持和法律依據，應當予以駁回。1、上訴人的行為并非違約，因此不存在支付違約金的事實基礎。2、退一步來說．即使上訴人的行為構成違約，但被上訴人主張的違約金標準過高，二審法院依法應當予以調整。根據合同法的規(guī)定，當事人對于違約責任的承擔，應相當于違約造成的損失。但本案中，被上訴人對遲延付款僅短短二十天的行為，卻主張相當于三個月租金的損失，是明顯過高的。現上訴人請求對違約金的計付標準調整為：每逾期一日，按銀行同期逾期貸款利率計付。綜上，一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，故上訴請求：1、撤銷一審判決第一、二、三、四項；2、改判由上訴人和被上訴人繼續(xù)履行《商鋪租賃合同》，上訴人繼續(xù)向被上訴人履行支付租金的義務；3、本案訴訟費及財產保全費由被上訴人承擔。
　　 被上訴人黃錫光答辯認為：上訴人行使抗辯權沒有交租金，沒有事實和法律依據。如果上訴人以被上訴人沒有開具收據或發(fā)票為由拒交租金必須明確告知被上訴人。上訴人在拒絕向被上訴人繳納租金的同時，一直向第三人收取租金，同時也沒有開具相應的收據或發(fā)票等憑證。基于保護被上訴人自身權益的考慮，被上訴人提起本案訴訟是合法有據，被上訴人同意一審判決。
　　第三人趙立新述稱：其不參與上訴人與被上訴人之間的訴訟情況。如果判決其搬遷，其要求上訴人進行賠償。

　　四、廣州市中級人民法院認定與判決
　　廣州市中級人民法院認為，上訴人在征得業(yè)權人同意的情況下與被上訴人簽訂的《商鋪租賃合同》屬有效合同，對雙方當事人均有約束力。票據是有價證券，具有結算和支付功能。根據《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第二十條及《中華人民共和國發(fā)票管理辦法實施細則》第三十三條的規(guī)定，發(fā)票具有結算功能，并不是當然的支付憑證。被上訴人沒有開具收據或發(fā)票并不會產生上訴人積極、主動履行合同義務的障礙。根據合同相對方權利義務對等的原則，上訴人作為承租人依據租賃合同取得鋪位使用權，同時應當支付合理的對價，即按照合同約定履行支付租金的義務。因此上訴人拒付租金的抗辯只能適用于被上訴人沒有按照合同約定提供鋪位使用權的情形。雖然上訴人對被上訴人要求其向蘇洪恩的銀行帳戶支付租金的委托書存在疑慮，但上訴人仍然可以采取公證提存等合理方式履行支付租金的義務，而不能據此構成其不支付租金的合理抗辯。上訴人自2003年8月起未按合同約定向被上訴人支付租金，已構成違約，依法應承擔違約責任。被上訴人要求與上訴人解除合同關系，合理合法，應予支持。一審法院判決上訴人按照合同約定的租金額向被上訴人支付自2003年8月起至合同解除之日止的租金，并判決上訴人承擔違約金的處理并無不當，本院予以維持。但上訴人向被上訴人支付的保證金應在其欠租額中予以扣減。《廣州市房屋租賃管理辦法》屬于行政規(guī)章，被上訴人不按該規(guī)定向上訴人開具收據或發(fā)票的行為應由行政主管機關調處。綜上所述，判決：駁回上訴，維持原判。本案二審受理費9072元，由廣州市合創(chuàng)偉業(yè)發(fā)展有限公司負擔。本判決為終審判決。

　　五、對本案的解析
　　本案爭議的焦點是承租人能否以出租人未開具收取租金的發(fā)票作為其行使不安履行抗辯權的理由。不安履行抗辯權是在1999年《合同法》頒布實施后才出現在司法實務界的法律術語，規(guī)定在《合同法》總則第四章合同的履行部分，是指雙務合同成立后，根據合同約定應當先履行合同義務的當事人在有確切證據證明對方不能履行合同義務，或者有不能履行合同義務之虞時，在對方沒有對等履行或者提供擔保之前，暫時中止履行合同義務的權利。
不安履行抗辯權是大陸法系特有的法律概念。大陸法認為，雙務合同的當事人之間有一種對價關系，即在合同中互為債權人和債務人，這就形成了合同債務的關聯(lián)性。 一方如果違約，沒有履行對另一方的債務，那么另一方就產生一種抗辯權，可以拒絕履行他對對方的所負的債務。法國民法典第1613條規(guī)定：如買賣成立后，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負交付標的物的義務。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限。德國民法典第321條規(guī)定：因雙務合同負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保之前得拒絕自己的給付。我國法律法規(guī)對不安履行抗辯權的規(guī)定主要是《合同法》第67條和68條。根據上述規(guī)定不安抗辯權的成立須具備如下條件：1、雙方當事人因同一雙務合同而互負債務，且彼此間的債務基于對價關系；2、根據合同約定，雙方當事人的履行存在先后順序； 3、后履行義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險。這是不安履行抗辯權的本質構成要件。根據《合同法》第68條的規(guī)定，后履行義務人的履行能力降低，有不能為對待給付的現實危險，主要包括以下幾種情況：（1）經營狀況嚴重惡化；（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。4、 后給付義務人在合理期限內未能恢復履行能力又未能提供適當擔保。
　　本案中，根據雙方當事人的合同約定，在雙務的租賃關系中，出租人的主要義務是將房屋交給承租人使用，作為對價，承租人的主要義務是按時交租。出租人已將房屋交承租人使用，完全了合同的主要義務，承租人應當按照約定履行自己支付租金的義務。在二審中，合議庭多數意見認為，雖然《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第二十條規(guī)定：銷售商品、提供服務以及從事其他經營活動的單位和個人，對外發(fā)生經營業(yè)務收取款項，收款方應當向付款方開具發(fā)票；特殊情況下，由付款方向收款方開具發(fā)票，《廣州市房屋租賃管理辦法》第33條規(guī)定：出租人按照租賃合同約定向承租人收取租金，出租人收取租金時，應按規(guī)定向承租人出具發(fā)票。否則承租人可以拒付租金,但作為部門規(guī)章和地方行政規(guī)章，上述規(guī)定主要是從行政管理角度作出的，目的在于規(guī)范市場行為。本案的租賃關系作為一種民事關系，遵循的是當事人自愿平等原則，并不屬于上述強制規(guī)定調整的范圍。只有在雙方當事人在合同中約定出租人在收取租金時必須或應當出具相應發(fā)票時，該行為成為出租人的一種主要合同義務時，承租人才能以出租人未開具發(fā)票為由行使抗辯權，拒付租金。本案當事人并未做上述約定，承租人合創(chuàng)偉業(yè)公司不能以出租人黃錫光未開具發(fā)票為由行使抗辯權而拒付租金。
　　合議庭少數意見則認為，《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》和《廣州市房屋租賃管理辦法》雖然是行政性法律規(guī)定，但行政性法律規(guī)定不能對民事法律關系進行調整即行政性法律規(guī)定不能越權規(guī)定應當是立法的范疇，司法機關在適用法律和當事人在遵守法律時都沒有權利（力）對上述立法問題進行審查，在行政法律法規(guī)制定和公布后，本案的當事人作為不特定的行政相對人是應當遵守上述規(guī)定的。上述法條已經規(guī)定出租人應當開具發(fā)票，《廣州市房屋租賃管理辦法》更明確地規(guī)定了在出租人未開具發(fā)票的情況下，承租人可以拒付租金，因此，上訴人的抗辯有理，應當認定被上訴人違反法定義務，構成違約。
　　本案另一個值得注意的問題是當事人在合同中既約定了定金又約定了違約金，出租人黃錫光在一審選擇了適用違約金條款，定金應當根據《合同法》第一百十五條規(guī)定，抵作價款或收回。對此問題，一審判決忽略未做調處，二審法院在本院認為部分作了論述，所以二審結果是駁回上訴，維持原判。 ?