年薪能否按月支付

【問題】

去年我公司招聘了一個(gè)做銷售工作員工，雙方在勞動(dòng)合同中約定：此員工的年薪為8萬元人民幣，公司根據(jù)考核按年支付工資，支付年薪的日期為每年的12月30日。

可一年后，該員工突然向公司提出要求：支付以前未付的工資，以后的工資不再按年支付，改為按月支付。我公司與該員工已在勞動(dòng)合同約定了根據(jù)考核按年支付工資，因此打算拒絕該員工的要求。請(qǐng)問我公司如果這么做是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)。

【回復(fù)】

《勞動(dòng)法》第五十條規(guī)定：工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動(dòng)者本人。《工資支付暫行規(guī)定》第七條規(guī)定：工資必須在用人單位與勞動(dòng)者約定的日期支付。如遇節(jié)假日或休息日，則應(yīng)提前在最近的工作日支付。工資至少每月支付一次，實(shí)行周、日、小時(shí)工資制的可按周、日、小時(shí)支付工資。

因此，雖然該員工同貴單位在勞動(dòng)合同中約定了年薪制，且約定年薪的發(fā)放與年終考核直接掛鉤，但從上述法律規(guī)定可以看出，全部工資的年發(fā)放制度是不合法的，違反了“工資至少每月支付一次”的規(guī)定。因此該員工有權(quán)要求和貴公司就工資發(fā)放時(shí)間重新進(jìn)行約定。如果一定要和年終考核掛鉤，那么8萬元的年薪應(yīng)當(dāng)分為兩部分：一部分為按月發(fā)放的預(yù)付工資，這部分預(yù)付工資還不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。剩余的一部分為同考核成績(jī)掛鉤的年終績(jī)效獎(jiǎng)金，可以在每年年底發(fā)放。如果貴公司拒絕對(duì)合同作出變更，則可能構(gòu)成拖欠職工工資的違法行為。

　　企業(yè)如何調(diào)崗降薪

【問題】

請(qǐng)問公司對(duì)某員工進(jìn)行調(diào)崗降薪，如果員工不認(rèn)可，是否能按已降的低工資執(zhí)行？如果執(zhí)行了，員工去申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)受理嗎？因?yàn)闆]解除合同，是否勞動(dòng)仲裁委員會(huì)不應(yīng)該受理，應(yīng)由公司內(nèi)部解決呢？

【回復(fù)】

根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，工作內(nèi)容和勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)合同的必備條款。因此，從勞動(dòng)法律角度來講，調(diào)崗降薪屬于對(duì)勞動(dòng)合同的變更。而根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，變更勞動(dòng)合同是需要經(jīng)過用人單位和勞動(dòng)者協(xié)商一致才能進(jìn)行的。因此，原則上調(diào)崗降薪是需要得到員工同意的，如果員工不認(rèn)可，就不能按已降的低工資執(zhí)行。

當(dāng)然，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條的相關(guān)規(guī)定以及其他相關(guān)勞動(dòng)法律規(guī)定，公司在以下幾種情況下可以單方變更員工的勞動(dòng)合同：第一，員工不勝任崗位的，公司有權(quán)單方調(diào)崗；第二，員工醫(yī)療期滿，不能從事原工作的，公司有權(quán)單方調(diào)崗；第三，女職工懷孕，不能勝任原崗位的體力要求的，公司有權(quán)單方調(diào)崗，但是這種情況下，公司不能降低該女職工的基本工資。

而根據(jù)《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》中的規(guī)定，因工資發(fā)生爭(zhēng)議的屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，如果員工申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，那么勞動(dòng)仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)受理。所以，這種情況并不是貴司所理解的那樣，不必然由公司內(nèi)部解決。

　　年終獎(jiǎng)發(fā)放須遵循平等原則

【問題】

我公司關(guān)于“員工酌情年度獎(jiǎng)金”有如下規(guī)定：“董事會(huì)將按照公司年度目標(biāo)及業(yè)績(jī)確定公司是否發(fā)放酌情年度獎(jiǎng)金及其數(shù)額。經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)后，所有全職員工一年中在公司服務(wù)半年以上者皆可享受年度獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃。公司將對(duì)照公司及員工當(dāng)年訂立的工作目標(biāo)與員工該年的工作表現(xiàn)綜合評(píng)定，確定年度獎(jiǎng)金，于翌年向未離職的員工發(fā)放員工應(yīng)得的年度獎(jiǎng)金。”

公司規(guī)定，以上所述之年度獎(jiǎng)金一般均在第二年的四月發(fā)放。如果有員工(是全職員工且服務(wù)超過一年)在翌年4月發(fā)放獎(jiǎng)金前離職。

按勞動(dòng)法規(guī)定，是否也應(yīng)參與年度獎(jiǎng)金發(fā)放？我公司此項(xiàng)規(guī)定是否屬違法？公司這樣的規(guī)定是否對(duì)等不到發(fā)年終獎(jiǎng)即離職的員工屬克扣工資呢？

【回復(fù)】

從我們目前所接觸的案例來看，這類規(guī)定基本上是無效的。

根據(jù)《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條規(guī)定，獎(jiǎng)金屬于工資的構(gòu)成部分。而《勞動(dòng)法》第四十六條規(guī)定：工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實(shí)行同工同酬。因此，制定獎(jiǎng)金政策時(shí)須公平合理、同工同酬；僅以員工離職為由取消其年終獎(jiǎng)資格，已經(jīng)違背了《勞動(dòng)法》的規(guī)定，所以一般會(huì)被仲裁或司法機(jī)構(gòu)認(rèn)為同工不同酬，違反了法律的公平原則而無效。

而且，一般企業(yè)發(fā)放的年度獎(jiǎng)金都是針對(duì)上個(gè)年度的，而離職員工很可能上個(gè)年度是做滿了的，所以公司如果不發(fā)放他的年度獎(jiǎng)金，既不合法也不合理。

建議用人單位獎(jiǎng)金發(fā)放的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)跟員工的績(jī)效考核結(jié)果相掛鉤，取消離職與否、性別等不相關(guān)因素。

何時(shí)能享受福利

【問題】

我公司有這樣一條規(guī)定：?jiǎn)T工到公司參加工作兩年以上方可享受各種福利待遇。這條規(guī)定合法嗎？那個(gè)兩年時(shí)間是到企業(yè)參加工作時(shí)間還是正式簽訂勞動(dòng)合同時(shí)間？

【回復(fù)】

福利待遇是一個(gè)很大的概念，有的法律做了明文規(guī)定，例如養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等社會(huì)保險(xiǎn)，有的則沒有明文規(guī)定，例如探親假、年休假等。企業(yè)具有管理自主權(quán)，因此公司可以根據(jù)自己的情況采用不同的福利形式，員工也可以和用人單位在勞動(dòng)合同中進(jìn)行約定。但是，如果法律做了明文規(guī)定的，公司必須依照法律的規(guī)定執(zhí)行。

具體到貴公司這個(gè)問題，還要看貴公司的規(guī)章制度具體是怎么規(guī)定的。如果是那些法律明文規(guī)定了的福利也在兩年后方能享受，那么這個(gè)規(guī)定顯然是違法的。如果僅僅是公司自主設(shè)置的一些福利兩年后才能享受，那么這個(gè)規(guī)定就不違法。

應(yīng)該說，除改制企業(yè)職工外，一般情況下，自員工到企業(yè)參加工作之日起，用人單位就應(yīng)當(dāng)與員工正式簽訂勞動(dòng)合同。因?yàn)閯趧?dòng)法規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同。

　　崗位試用是否等同試用期

【問題】

我單位對(duì)于新進(jìn)人員按法律規(guī)定執(zhí)行試用期，對(duì)于勞動(dòng)合同期間調(diào)換崗位還規(guī)定了一個(gè)崗位試用期限。然而，目前勞動(dòng)合同法規(guī)定對(duì)于同一個(gè)勞動(dòng)者不能有兩次試用期。我們單位這種規(guī)定是不是違法了？我們單位應(yīng)如何應(yīng)對(duì)？

【回復(fù)】

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十九條的表述，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。但從貴公司的情況來看，只要處理得當(dāng)，“崗位試用期限”被認(rèn)定為“試用期”的情形還是可以避免的。

具體的做法為：在員工勞動(dòng)合同到期的前幾個(gè)月，與之簽訂勞動(dòng)合同變更協(xié)議書，變更內(nèi)容為工作崗位，并告知為調(diào)崗測(cè)評(píng)，經(jīng)雙方簽字后生效。若員工在隨后的幾個(gè)月內(nèi)，能勝任其新的工作崗位，則續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)，可將新的工作崗位作為勞動(dòng)合同中工作崗位的內(nèi)容。若經(jīng)過幾個(gè)月的測(cè)評(píng)，發(fā)現(xiàn)該員工并不能勝任新的工作崗位，則續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)，可保持其原來的工作崗位不變。

這里需要注意的是，要避免出現(xiàn)員工不能勝任新的工作崗位就解除勞動(dòng)合同的情況。如果出現(xiàn)這種情況，崗位試用期就變成勞動(dòng)合同試用期了，就是違法的。

　　試用考核請(qǐng)?zhí)崆斑M(jìn)行

【問題】

某員工試用期滿以后，經(jīng)考核發(fā)現(xiàn)并不符合我公司要求，于是公司決定，以不符合錄用條件為由通知該員工解除勞動(dòng)合同。然而，該員工卻找到我們?nèi)肆Y源部門，主張公司操作違法，公司無權(quán)隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，要求公司恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，或者向其按照一年工齡一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

到底是公司操作違法了？還是該員工的認(rèn)識(shí)存在錯(cuò)誤？

【回復(fù)】

首先，貴公司的操作確實(shí)存在違法之處。我們不妨來看《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規(guī)定：“在試用期間被證明不符合錄用條件”，這里已經(jīng)很明確地說明了適用本條解除勞動(dòng)合同的一個(gè)時(shí)間限制———在試用期間。因此，對(duì)于貴公司該名員工已經(jīng)試用期滿，過了試用期，就不能適用這一條款解除勞動(dòng)合同了。

其次，對(duì)于試用期滿以后，如果考核發(fā)現(xiàn)不合格，不能勝任工作的，公司應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》第四十條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)其進(jìn)行調(diào)崗或者培訓(xùn)，經(jīng)調(diào)崗或培訓(xùn)，仍然不能勝任工作的，公司可以提前一個(gè)月通知員工解除勞動(dòng)合同，并向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

提醒貴公司，應(yīng)當(dāng)提前進(jìn)行試用考核，在試用期內(nèi)就決定是否正式錄用該員工。否則一旦試用期滿，即使考核不合格，勞動(dòng)合同也不能以“不符合錄用條件”為由隨時(shí)解除了。

我們建議，企業(yè)對(duì)試用期員工應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行考核，并要求各部門將最終的考核結(jié)果在員工使用期滿前一周上報(bào)給相關(guān)部門，以期及時(shí)決定是否對(duì)試用期員工轉(zhuǎn)正。

　　用好您的兼職工

【問題】

我公司是一個(gè)集團(tuán)型公司，其中一下屬公司在外地聘用了當(dāng)?shù)氐膬扇俗黾媛殻瘓F(tuán)每月代發(fā)工資，其他有關(guān)合同、社保均沒有辦理。請(qǐng)問這樣用工有何風(fēng)險(xiǎn)？如何進(jìn)行控制防范？

【回復(fù)】

首先，貴公司要確定這兩個(gè)人是否已經(jīng)與其他用人單位建立了全日制勞動(dòng)關(guān)系。所謂的兼職，就是指已經(jīng)與一個(gè)用人單位建立了全日制勞動(dòng)關(guān)系的員工利用工作之余，到另一家用人單位工作的一種情形。因此，如果這兩個(gè)人處于無業(yè)狀態(tài)而到貴公司工作，那么就不屬于兼職，而屬于建立勞動(dòng)關(guān)系了，那么現(xiàn)在貴公司和這兩名員工之間就應(yīng)當(dāng)是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，法律風(fēng)險(xiǎn)非常大。

其次，如果這兩人確實(shí)已經(jīng)與其他用人單位建立了全日制勞動(dòng)關(guān)系，那么貴公司可以用他們作為兼職工。但需要這兩個(gè)人提交本單位同意其外出兼職的證明。因?yàn)楦鶕?jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，員工與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，嚴(yán)重影響本單位工作的，公司有權(quán)解除勞動(dòng)合同。根據(jù)國(guó)家的有關(guān)勞動(dòng)法規(guī)政策，因兼職而給本單位造成損失的，用兼職工的一方要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，如果沒有其原單位同意其兼職的證明，貴公司使用他們將會(huì)有一定的風(fēng)險(xiǎn)。

最后，為了以后不必要的糾紛，用兼職工還是應(yīng)當(dāng)與他們簽訂兼職協(xié)議以明確雙方的權(quán)利義務(wù)。

綜上，建議貴公司要求這兩人向公司提交兩份文件，一是他們與他們本單位的勞動(dòng)合同，一是他們本單位出具的同意他們外出兼職的書面證明。有了這兩份文件，貴公司方可與其簽訂兼職協(xié)議，用他們做兼職工。

此外，我們國(guó)家是不允許雙重社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系存在的。如這兩名兼職職工在原用人單位已繳納了社會(huì)保險(xiǎn)，那么在貴公司就不能再辦理社會(huì)保險(xiǎn)了。

　　實(shí)習(xí)生是否適用《勞動(dòng)合同法》

【問題】

我公司因?yàn)闃I(yè)務(wù)需要，準(zhǔn)備聘用一部分在校大學(xué)生到公司實(shí)習(xí)。請(qǐng)問，這部分實(shí)習(xí)生是否也適用《勞動(dòng)合同法》？是否一定要簽訂勞動(dòng)合同？這部分實(shí)習(xí)生在我司工作期間發(fā)生傷亡事故，是否要進(jìn)行工傷認(rèn)定？公司是否要承擔(dān)工傷待遇的支付責(zé)任？

【回復(fù)】

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二條的相關(guān)規(guī)定，該法適用于建立勞動(dòng)關(guān)系的主體雙方。因此，要適用《勞動(dòng)合同法》，該主體必須符合建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格。而《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第12條規(guī)定，在校生勤工助學(xué)的，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。據(jù)此，貴公司招用在校大學(xué)生實(shí)習(xí)，不屬于建立勞動(dòng)關(guān)系，也就不適用《勞動(dòng)合同法》，不一定要簽訂勞動(dòng)合同。

根據(jù)國(guó)家及地方的有關(guān)規(guī)定，工傷針對(duì)的是建立勞動(dòng)關(guān)系的用人單位和勞動(dòng)者。因此，對(duì)于不視為建立勞動(dòng)關(guān)系的在校大學(xué)生實(shí)習(xí)，工作期間發(fā)生傷亡事故，不適用有關(guān)工傷的規(guī)定。這類人員適用的是最高人民法院于2003年公布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的相關(guān)規(guī)定。所以，這部分實(shí)習(xí)生在工作期間發(fā)生傷亡事故，無需進(jìn)行工傷認(rèn)定，貴公司也無需承擔(dān)工傷待遇的賠償責(zé)任。

需要提醒貴公司注意的是，有部分企業(yè)在與實(shí)習(xí)生的實(shí)習(xí)協(xié)議中約定：實(shí)習(xí)期間發(fā)生傷亡事故時(shí)，由實(shí)習(xí)生本人承擔(dān)責(zé)任，公司不承擔(dān)任何責(zé)任。這一約定屬于免責(zé)條款，與上述最高法院的司法解釋相沖突，應(yīng)屬無效條款。根據(jù)上述最高法院的司法解釋規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。可見，不管雇主是否存在過錯(cuò)，不管雙方是否存在約定，最終作為雇主的用人單位都是要承擔(dān)賠償責(zé)任的。

借調(diào)期間的工傷保險(xiǎn)誰承擔(dān)

【問題】

從去年年初起，丁某由我公司借調(diào)到某廠工作。但是，前不久丁某根據(jù)某廠的要求去某地出差時(shí)，發(fā)生了一起交通意外事故，丁某身受重傷。丁某認(rèn)為自己是在出差期間受傷的，應(yīng)當(dāng)享受工傷待遇，某廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。然而某廠卻說丁某是我公司的職工，這個(gè)責(zé)任應(yīng)由我公司承擔(dān)。我公司覺得，職工已經(jīng)借調(diào)到某廠，并是為某廠出差受到傷害的，此責(zé)任應(yīng)該由他們承擔(dān)。請(qǐng)問，我公司的主張正確嗎？職工被借調(diào)期間因工受傷害的，到底應(yīng)該由哪方承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任呢？

【回復(fù)】

員工因工受傷享受工傷保險(xiǎn)待遇，這是員工的法定權(quán)利。我國(guó)《工傷保險(xiǎn)條例》第14條指出，因工外出期間，由于工作原因受到傷害應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。所以，對(duì)于丁某應(yīng)享受工傷待遇是無可非議的。但是，因?yàn)槎∧呈窃诮枵{(diào)期間受到傷害的，應(yīng)當(dāng)由原單位還是借調(diào)單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任呢？對(duì)此，《工傷保險(xiǎn)條例》第41條作出了明確的規(guī)定：“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法。”根據(jù)以上規(guī)定，對(duì)于職工借調(diào)期間受到工傷事故傷害的這類情況，應(yīng)當(dāng)由原用人單位來承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，同時(shí)，法律允許原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法，以平衡原用人單位與借調(diào)單位之間的利益。

具體到貴公司遇到的情況，貴公司作為原用人單位，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)丁某的工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但在承擔(dān)責(zé)任后，可與某廠協(xié)商約定補(bǔ)償辦法。

因此，針對(duì)類似情況，我們提醒用人單位，在發(fā)生員工借調(diào)關(guān)系時(shí)，應(yīng)該在合同當(dāng)中全面約定有關(guān)事項(xiàng)，包括借調(diào)員工發(fā)生工傷后的補(bǔ)償辦法等，如果在事情發(fā)生后再協(xié)商，就會(huì)出現(xiàn)一些麻煩，甚至?xí)媾R一些風(fēng)險(xiǎn)，若事先的借調(diào)合同能全面約定有關(guān)事項(xiàng)，那么這些麻煩和風(fēng)險(xiǎn)就是能避免的。所以，為了避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)，建議用人單位注意借調(diào)合同中的約定。

　　能否不申請(qǐng)工傷認(rèn)定

【問題】

我公司的一名員工在工作中受傷，由于公司沒有為這名員工辦理工傷保險(xiǎn)，因此我們認(rèn)為沒有必要替這名員工向勞動(dòng)部門申請(qǐng)工傷認(rèn)定。請(qǐng)問，這么做可以嗎？

【回復(fù)】

工傷認(rèn)定是工傷員工依法享受工傷待遇的前提。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條的規(guī)定，無論是否參加了工傷保險(xiǎn)，用人單位都應(yīng)當(dāng)為職工申請(qǐng)工傷認(rèn)定；用人單位不按規(guī)定申請(qǐng)的，職工可在一年內(nèi)直接向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)保障行政部門申請(qǐng)。用人單位未在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)提交工傷認(rèn)定申請(qǐng)，在此期間發(fā)生符合法律規(guī)定的工傷待遇等有關(guān)費(fèi)用由該用人單位負(fù)擔(dān)。

通過分析《工傷保險(xiǎn)條例》我們發(fā)現(xiàn)，是否需要申請(qǐng)工傷認(rèn)定、是否進(jìn)行傷殘等級(jí)鑒定，取決于是否發(fā)生工傷事件，而不取決于公司是否為員工辦理過工傷保險(xiǎn)。是否辦理過工傷保險(xiǎn)決定的是員工是否能夠享受工傷保險(xiǎn)待遇。

因此，建議貴公司替這名員工向勞動(dòng)部門申請(qǐng)工傷認(rèn)定。

工傷員工不是“大熊貓”

【問題】

我公司生產(chǎn)部員工某某，在3個(gè)月前發(fā)生工傷，右手手指受傷，經(jīng)住院治療基本康復(fù)，但手指中的鋼釘還未拔除，已做工傷認(rèn)定，但還未進(jìn)行傷殘等級(jí)鑒定，醫(yī)生為其開具的病假條上建議進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓しN工作。公司為其重新安排工作，任職生產(chǎn)安全員，不需要再進(jìn)行體力勞動(dòng)。公司已電話通知其多次要求來上班，但都被其以上班不利養(yǎng)傷為由拒絕，但實(shí)際上，他在家里幫妻子打理自家診所，對(duì)于這種情況公司該如何處理？

【回復(fù)】

這是一個(gè)關(guān)于工傷員工違紀(jì)該如何進(jìn)行處理的問題。

實(shí)踐中，我們好多用人單位都對(duì)此存在誤區(qū)，錯(cuò)誤地認(rèn)為工傷員工如同國(guó)寶大熊貓，是不能解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)該養(yǎng)著。

其實(shí)不然，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十二條的規(guī)定，對(duì)于在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的員工，公司是不能依據(jù)該法第四十條、第四十一條解除勞動(dòng)合同的。仔細(xì)研讀我們會(huì)發(fā)現(xiàn)：首先，工傷員工必須“喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力”，而根據(jù)《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》中的規(guī)定，也就是工傷員工經(jīng)傷殘等級(jí)鑒定至少是十級(jí)以上，方可適用該條款；其次，這類員工，即使是完全喪失勞動(dòng)能力的員工，也僅僅是針對(duì)《勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條受到保護(hù)，對(duì)于出現(xiàn)該法第三十九條的情形時(shí)，是不受保護(hù)的。

因此，可以確定，當(dāng)工傷員工出現(xiàn)嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的情形時(shí)，公司照樣可以解除勞動(dòng)合同。

貴公司現(xiàn)在碰到的這個(gè)問題，首先我們應(yīng)當(dāng)明確，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)建議的休養(yǎng)期滿以后，員工要想繼續(xù)休息，必須要有相應(yīng)的證明，要么請(qǐng)病假，要么請(qǐng)事假。若既不請(qǐng)假，又拒絕上班的，則可按照公司的規(guī)章制度認(rèn)定為曠工。曠工達(dá)到一定天數(shù)，公司完全可以依法予以辭退處理。

　　麻煩的工傷認(rèn)定

【問題】

我公司存在一個(gè)特殊情形，即公司生產(chǎn)區(qū)與宿舍區(qū)緊鄰，同屬一個(gè)廠區(qū)。近期，我公司一名生產(chǎn)操作工在非工作時(shí)間被公司的叉車給撞了，那么，請(qǐng)問這種情況的員工是否屬于工傷，我公司該如何處理此事？

【回復(fù)】

對(duì)于這個(gè)問題，我們首先要明確的是哪些情形會(huì)被認(rèn)定為工傷。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定，非工作時(shí)間發(fā)生的傷亡事故，是否會(huì)被認(rèn)定為工傷存在比較大的不確定性，需要看具體情形方可確定。

就貴公司這種情形，還是要分情況而定，如果是非工作時(shí)間非工作地點(diǎn)非工作原因受傷，那肯定不能認(rèn)定為工傷，應(yīng)當(dāng)按照人身侵權(quán)處理，單位按照最高法院關(guān)于人身損害賠償?shù)挠嘘P(guān)司法解釋承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果是非工作時(shí)間但在工作地點(diǎn)從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作而受傷，或者是上下班途中，發(fā)生的這起事故，則屬于工傷，單位應(yīng)當(dāng)按照《工傷保險(xiǎn)條例》為其申報(bào)工傷認(rèn)定，給予該員工工傷待遇。

因此，貴公司應(yīng)當(dāng)先行搜集有關(guān)證據(jù)，搞清到底是什么情形，再根據(jù)具體情形進(jìn)行處理。當(dāng)然，由于公司申請(qǐng)工傷認(rèn)定有一個(gè)月的時(shí)間限制，所以貴公司也可以將有關(guān)材料搜集好以后向有關(guān)部門提出工傷認(rèn)定的申請(qǐng)，由工傷認(rèn)定部門確認(rèn)該種情況是否屬于工傷。
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