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寧波
二十二、土地使用權與地上建筑物分別抵押的效力如何認定？
答：不動產管理和處分過程中，債權人往往會發現房屋所有權人和土地使用權人為充分發揮其不動產抵押的擔保效益和融資功能或基于其他原因，與抵押權人協商合意將房、地分別抵押。該等房地分押的法律效力如何認定，在司法實踐中引起相當大的爭議，大致有如下幾種不同的意見：
第一，房地分押的兩個行為均無效，理由為：我國《擔保法》第36條明確規定“房隨地押、地隨房押”，將房地分別抵押違反了該法律強制性規定，應當確認兩個抵押合同均為無效;
第二，房地分押的兩個行為均有效，理由為：我國《擔保法》第36條規定的“同時抵押”，系法定抵押，以房、地的任何部分設定抵押時，其效力法定及于其他部分，但該項行為屬于“一物二押”性質的重復抵押，應以登記時間先后確定抵押權的順位;
第三，房地分押分別辦理抵押登記手續的同時，分別同時設定了兩個獨立的抵押權，抵押均為有效，并且不屬于重復抵押，理由是：①《擔保法》及相關行政法規規定的“同時抵押”或“隨之抵押”，系法律倡導性規范;②我國憲法和法律承認建筑物與土地構成獨立的物權客體，而僅僅強調的是房地在歸屬主體問題上應遵循一體化原則，至于建筑物與土地使用權由于其分別具有我國法律上的獨立的交換價值，其分別設立抵押權并不違反兩者歸屬主體一體化的原則（抵押權支配的是抵押物的交換價值，而非抵押物本身）;③我國《擔保法》禁止“流抵押契約”，分別抵押自身也不會造成房地權屬不一致的現象;④我國不動產抵押登記機關的不統一一現狀導致房地應同時抵押的愿望和要求與實踐難以吻合，另外，由于公示方式的缺乏，將《擔保法》第36條規定解釋為法定抵押權也將造成擔保實踐的愈加混亂。
我們同意第三種意見，同時認為，在金融資產管理公司不良資產處置實踐中，由于個案情況的千差萬別，以及由于法律規定不明確導致法律解釋模糊狀態，針對不同的情形，辦事處可在相應情況下作出有利于自己的解釋，上述列舉的三種不同的觀點可作為解釋基礎。
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