一、 小產權房屋概念及法律屬性

房產權即特定主體對房屋享有的所有權，而所有權屬物權的范疇，故房產權亦屬于物權的一種。房屋產權本來是不分大小，只有一種定義，但由于我國的一些特色，形成了社會上一些約定俗成的說法，對“大產權”和“小產權”在不同情況下有不同的解釋。簡單說來，國家發產權證的房屋叫大產權房；而國家不發產權證，由鄉鎮政府甚至村委會發證書的叫小產權房，又叫鄉產權房。

根據我國《土地管理法》和相關法律法規規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地除外。”也就是說，只有國有土地才可用于商品房開發建設，開發商在履行合法開發立項手續后，辦理土地出讓手續并按規定上交給國家土地出讓金和使用稅（費），再由國家發給開發商土地使用證和房屋預售許可證，這樣的商品房稱為大產權房。如果要使用農村集體所有土地，則必須先經過法定程序將農村土地收歸國有，然后再行出讓，以國有土地使用權的形式進行開發建設。未履行上述程序而直接進行開發的房屋，因其并沒有經過國家房管部門的許可，自然無從頒發產權證，這種房屋被稱為小產權房。小產權與大產權的本質區別在于是包含有土地使用權，大產權房屋具備完全產權，包括房產使用權與國有土地使用權，而小產權即不完全產權，只包括房屋的使用權。

根據房屋的建設是否具備合法的審批手續，又可將小產權房細化為兩種類型，第一種是經所在縣級政府合法批準后，集體經濟組織在自有的非農用地上修建的村民住宅用房，這些房屋在首先滿足集體經濟組織成員的住房需求后尚有剩余，由該經濟組織以自己名義將余房出售給本集體之外的人。該種房屋本身屬合法建筑，其上權益依法應受法律保護。第二種是集體經濟組織未經任何審核批準程序，擅自在其自有的農用地上修建的房屋，該種房屋本身就屬于違章建筑，因而其上所附權益也無法受到法律的保護。

二、 小產權房屋轉讓合同的效力認定

關于小產權房屋轉讓合同的效力，目前理論界和實踐中大體有兩種聲音，第一種是反對者，認為小產權不符合國家規定，轉讓合同無效；第二種是支持者，認為國家并為規定合法建造的小產權房屋不可以買賣，法無明文禁止即許可，故小產權房轉讓合同有效。

（一）支持第一種觀點的理由：

持第一種觀點即合同無效說的理由有三，主要來自于我國現行《土地管理法》、《物權法》及國務院的有關政策性文件。其一，根據《土地管理法》第62條及其它相關條款的規定，農村和城市郊區土地屬于農民集體所有，農村宅基地使用權的取得有著嚴格的身份限制，即只有具備集體經濟組織成員的身份，才可以依法取得并享有宅基地使用權，且宅基地的分配制度實行一戶一宅制。同時，根據房地一體的原則，當宅基地上所建房屋被轉讓，該土地的使用權也隨之一并被轉讓，如果允許農村房屋出售給集體經濟組織以外的人，將導致宅基地使用權享受主體的擴大化，不具備宅基地使用權資格的人反而成為了宅基地的直接使用者，這與《土地管理法》的規定顯然是矛盾的。該法第63條明也文規定：“農村集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用與非農業建設。”該禁止性規定對農村集體土地使用權的流轉做了嚴格的限制，這樣看來，農村宅基地的所有權在集體，使用權僅限于村民，農民將房屋賣給城市居民實質上是使用土地進行了非農建設，該種行為被法律所禁止，轉讓合同自始無效。其二，根據《物權法》的規定，宅基地使用權屬于用益物權，而用益物權是一種不完整和受限制的所有權，其上所蓋房屋自也不具有完整的所有權，故此，其流轉條件理應受到限制，不能簡單等同于其他具備完全所有權的財產。對于所有權不完整的財產，其轉讓合同的效力至少也是有待商榷，不能徑直認定其為有效。其三，國務院辦公廳1999年《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地通知》第二條第二款規定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建筑和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”2007年 12月30日 《國務院辦公廳關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》、2008年中央一號文件《中共中央國務院關于切實加強農業基礎設施進一步促進農業發展農民增收的若干意見》都明確表示：城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”。無從獲得土地使用證、房產證、契稅證等合法手續的房產，其上利益難以獲得有效的法律保障，如果放任該類房屋自由轉讓，不僅會破壞原有的房地產市場的交易秩序，也將引發諸多的社會矛盾，不利于社會的穩定和經濟的發展。

（二）支持第二種觀點的理由：

第二種觀點即轉讓合同有效說。支持這種觀點的理由也有三個，其一源自國務院有關文件及最高法院的司法解釋復函精神。1963年3月20日中共中央《關于對社員宅基地問題做一些補充規定的通知》第二項規定：“社員有買賣房屋的權力。房屋出賣后，宅基地的使用權即隨之轉移給房主，但宅基地所有權仍歸集體所有。”這一規定明確了農民享有買賣房屋的權利。房屋出賣后，宅基地的所有權仍歸集體所有，但使用權隨房屋所有權的轉移而歸受讓方享有。最高人民法院(1992)民他字第8號復函中也明確規定，“農村房屋買賣應具備書面契約、中人證明等要件，要求辦理過戶手續的地方還應依法辦理該項手續。”這一規定肯定了農村房屋買賣原則上不以所有權登記為生效要件，同時也間接的肯定了農村宅基地房屋是允許買賣的。其二，《土地管理法》第62、63條的規定，從立法本意來分析，其禁止的僅是對宅基地使用權的單獨轉讓，但在宅基地上的房屋所有權發生流轉的情況下，該宅基地使用權的附隨轉讓并不禁止。關于農民房屋可否轉讓的問題，從物權的角度來說也應該是被允許的。所謂物權，是指公民、法人依法有的直接支配特定物并對抗第三人的財產權利。物權本質上是一種支配權，是權利人對物的直接支配，具有對抗第三人的效力。而所有權是完全物權，包含占有、適用、收益、處分四項權能，其中處分權是所有權的標志，也是核心權能。既然農村房屋的所有權歸屬村民，那么村民對其房屋本應享有絕對的支配權，其中當然含轉讓權，若將該權利剝離，則很難謂之對房屋享有所有權了。《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地通知》中規定，農民的住宅不得向城市居民出售，該規定本身違背了《物權法》的立法精神，損害了所有權的權能。且該文件本身的效力在物權法之下，故應以物權法為準。其三，認定合同無效，應當以《合同法》中規定的合同有效要件為標準，符合合同有效要件的合同則為有效。《合同法》規定的合同有效要件主要包括四個方面，1、合同當事人具有民事權利能力和民事行為能力。2、意思表示真實。3、合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定和社會的公序良俗。4、形式上符合法律要求或者規定，有約定的還應當符合約定。另外，國務院《關于加強土地轉讓管理嚴禁土地炒賣的通知》雖然規定農民的住宅不得向城市居民出售，但該通知在形式上既不是法律也不是行政法規，不能作為認定合同無效的根據。再者，土地管理法等一些法律也都僅規定了宅基地禁止買賣的條款，并未禁止農村房屋的買賣，雖然宅基地和其上房屋緊密相關，但畢竟是兩個不同的概念，面對該類糾紛，在法律適用上還應區別對待。故此，在審判實踐中，應結合個案實際來判定合同有效與否，不能一概而論，只要小產權房轉讓合同符合上述四項要求，就應當認定為合法有效，而非當然無效。根據某地方中級人民法院的調查顯示，農村房屋買賣合同的效力，絕大多數法官的觀點是農村房屋買賣有效。他們認為，對合同的效力認定應適用合同法的規定，只要該類和同是雙方的真實意思表示，不違反法律和行政法規，不存在《合同法》第四十四條、五十二條規定的無效情形，就對雙方當事人具有法律約束力，當事人應當按照從維護交易秩序的穩定和安全的角度著眼，法院也應認定合同有效

三、審判中具體適用法律和相關做法

由于農村房屋買賣糾紛案件層出不窮，許多地方政府因形式所需，已經出臺了集體建設用地使用權流轉管理辦法，這些辦法突破了《土地管理法》的規定，如廣東省于2005年10月1日開始實施《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》，北京市出臺了《北京市農民集體建設用地使用權流轉試點辦法》，在延慶、懷柔兩個區試點。關于農村房屋買賣合同的有效性如何進行確定，為統一認定標準，北京市高院專門下發了《關于審理農村私有房屋買賣研討會會議紀要》。其中寫道：“與會者同時認為，此類合同的效力以認定無效為原則，以認定有效為例外”，例外的情況是：“如買賣雙方都是同一集體經濟組織的成員，經過了宅基地審批手續的，可以認定合同有效。” 以不久前鬧得沸沸揚揚的北京宋莊畫家村小產權房糾紛案件為例， 通州法院對該村一系列小產權房轉讓糾紛案件進行的一審判決顯示，法官的判決均認定畫家和村民簽訂的房屋買賣合同無效，但在二審中，北京二中院在維持原判的同時還認定，造成合同無效的主要責任在于農民的反悔，畫家可另行主張賠償。 在北京市海淀法院山后法庭相繼審結的4起小產權房轉讓案件中，均根據原告買房人的請求，對房屋的升值程度進行了評估，并確定了涉案房屋的重置成新價和區位補償價。在海淀的案子里，買房人和農民所得利益的是七三開，買房人拿七，農民拿三。

綜上，筆者認為，有關農村房地產流轉的法律法規存在嚴重的空白和滯后性是造成目前小產權房轉讓糾紛不斷的主要原因，也正是因為這個原因，法院在審理此類案件時也存在著截然不同的做法，這就造成了同種糾紛在不同地區遭遇區別對待，從而破壞了法院審理案件的公平性和嚴肅性，有損法律的威嚴。面對該種情況，當務之急是盡出臺相關的法律法規，統一法律依據，真正做到有法可依，違法必究，以實現為司法審判法律效果和社會效果的統一。