一、勞動合同中的違約金?——?一個頗受爭議的話題

違約金是指當(dāng)事人在合同中約定或者由法律所規(guī)定的，一方違約時向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量的貨幣，是合同法中違約責(zé)任的一種主要形式。在我國《合同法》上有較為明確的規(guī)定，是一項完善的法律制度，它在經(jīng)濟合同中充分體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的原則。勞動合同也是合同的一種，是否可以隨意約定違約金條款呢?答案應(yīng)該是否定的。首先，從勞動合同的本質(zhì)看，勞動合同相對于民事同存在比較大的區(qū)別，勞動合同對于勞動者而言為了通過勞動合同確立勞動關(guān)系，從而為自己勞動力的付出，得到工資收入，其根本目的是為了獲得其生存的必要生活用品。因此，在勞動仍然是勞動者謀生的一個基本手段的情況下，對于勞動者隨意設(shè)定違約金與勞動法的立法精神不符。其次，從勞資雙方的力量對比來看，勞動合同不同于民事合同，勞動合同是一般是經(jīng)濟強者與弱者之間的合同，勞動者之所以接受該條款，往往是迫于無奈而被動接受。用人單位處于的優(yōu)勢地位很容易讓勞動者處于“違約”狀態(tài)，而約金條款從性質(zhì)上看具有懲罰性，即不管違約是否給對方造成損失，都必須依照約定給予賠償，這對以工資收入作為生活來源的勞動者來說是極不公平的。最后，隨意設(shè)定違約金條款，客觀會限制勞動力的市場化流動，侵犯勞動者的自由擇業(yè)權(quán)。基于以上三點考慮，世界各國都對勞動合同中的違約金條款作出了嚴格限制，有些國家甚至明文規(guī)定禁止勞動合同中規(guī)定“違約金”條款，如《日本勞動標準法》(1976年)第16條規(guī)定，禁止雇主簽訂預(yù)先規(guī)定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。

二、我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對勞動合同違約金的規(guī)定及存在的問題

勞動合同中是否可以約定違約金條款?其法律效力如何?我國《勞動法》對此并沒有明確規(guī)定。但是，進入九十年代以來，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和勞動用工形式多樣化的出現(xiàn)，勞動力流動的廣度、深度和程度都有很大變化，“跳槽”等現(xiàn)象也層出不窮，而由于勞動者擁有解除合同的法定權(quán)利且不需承擔(dān)違約責(zé)任，因此，很多用人單位的利益反而得不到足夠保護。這些現(xiàn)象表明，《勞動法》的相關(guān)內(nèi)容已經(jīng)滯后，不能適應(yīng)目前用工形勢的需要。針對這一變化，1996年10月，勞動部出臺了《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》，明確了“用人單位與職工可以在勞動合同中約定違約金。解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)按照《勞動法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。未經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商一致或勞動合同中約定的工作任務(wù)尚未完成，任何一方解除勞動合同給對方造成損失的，應(yīng)按照《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》承擔(dān)賠償責(zé)任。”此后，各地為了適應(yīng)勞動力市場的發(fā)展，也陸續(xù)制定了相應(yīng)的勞動法規(guī)或規(guī)章對違約金問題予以規(guī)范。如2002年5月1日起實施的《上海市勞動合同條例》第17條規(guī)定，勞動合同對勞動者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于下列情形：(1)違反服務(wù)期約定的;(2)違反保守商業(yè)秘密約定的。違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)遵循公平、合理的原則約定。同，是屬于《上海市勞動合同條例》第17條的規(guī)定中違反服務(wù)期約定的情形，可以自由約定違約金作為違約責(zé)任的承擔(dān)方式。此外，《北京市勞動合同規(guī)定》、《山東省勞動合同條例》、《遼寧省勞動合同管理暫行辦法》、《江蘇省勞動合同條例》等省市的地方立法都對勞動合同中的違約金條款作出規(guī)定。由此可見，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對勞動合同中的違約金條款規(guī)定存在以下問題：

1、違約金條款沒有法律層面的規(guī)定，適用的大部分是地方規(guī)定，效力比較低。

2、違約金的適用范圍比較混亂。目前由于勞動合同中的違約金條款，適用的大部分是地方性規(guī)定，導(dǎo)致違約金的適用范圍差別很大。如《上海市勞動合同條例》第17條規(guī)定，勞動合同對勞動者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于兩種情形：一是違反服務(wù)期約定的;二是違反保守商業(yè)秘密約定的。《江蘇省勞動合同條例》也作了類似的規(guī)定。《北京市勞動合同規(guī)定》對勞動合同中違約金條款的設(shè)定沒有任何限制，第19條規(guī)定：“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責(zé)任。”?《遼寧省勞動合同管理暫行辦法》對勞動合同中違約金條款的設(shè)定沒有任何限制，第14條規(guī)定：“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責(zé)任。勞動者違約時，應(yīng)按勞動合同中的約定執(zhí)行。”

3、違約金的設(shè)定沒有一個確定的標準。目前，各省市對勞動合同的違約金設(shè)定大都規(guī)定的比較原則和籠統(tǒng)，如《上海市勞動合同條例》第17條規(guī)定，違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)遵循公平、合理的原則約定。只有少數(shù)省市對此規(guī)定的比較具體，如《北京市勞動合同規(guī)定》第19條規(guī)定：勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。

上述法律、法規(guī)關(guān)于勞動合同中違約金條款規(guī)定的不足，使勞動合同中違約金設(shè)定和支付，成了勞動爭議中最常見、最敏感、最復(fù)雜的問題之一，也成了用人單位及勞動者的最大困惑。

三、《勞動合同法(草案)》對違約金制度的完善

針對我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對勞動合同違約金條款規(guī)定的不足，這次勞動合同立法對勞動合同違約金條款作出了明確而具體的規(guī)定。

(一)違約金設(shè)定的范圍有了明確的規(guī)定

《勞動合同法(草案)》規(guī)定，勞動合同中可以設(shè)定違約金的情形僅限于兩種：

1、勞動者違反服務(wù)期約定的，用人單位可以設(shè)定違約金。服務(wù)期是勞動合同當(dāng)事人通過協(xié)商約定的勞動者為用人單位必須服務(wù)的期限。勞動合同期限與服務(wù)期限不是同一法律概念，勞動合同期限是雙向約定的勞動關(guān)系存續(xù)期限，但在此期限內(nèi)雙方尤其是勞動者可以提前解除勞動合同，如果勞動者按照法定條件和程序提前解除勞動合同不需要承擔(dān)任何責(zé)任;如果是服務(wù)期，勞動者不能提前解除，否則要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。根據(jù)《勞動合同法(草案)》第15條的規(guī)定：用人單位為勞動者提供培訓(xùn)費用，使勞動者接受6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動者約定服務(wù)期以及勞動者違反服務(wù)期約定應(yīng)當(dāng)向用人單位支付的違約金。這就是說，用人單位可以與勞動者約定服務(wù)期的情形只限于一種，即用人單位為勞動者提供培訓(xùn)費用，使勞動者接受6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。這與《上海市勞動合同條例》第14條規(guī)定的可以約定服務(wù)期的情形差別很大。《上海市勞動合同條例》第14條規(guī)定的可以約定服務(wù)期的情形有三種，即用人單位出資招用勞動者、為勞動者提供培訓(xùn)、或者為勞動提供其他特殊待遇三種情況下，用人單位都可以和勞動者約定服務(wù)期。

2、勞動者違反競業(yè)限制規(guī)定的，用人單位可以設(shè)定違約金。《勞動合同法(草案)》第16條第1款規(guī)定：用人單位可以與知悉其商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內(nèi)，勞動者不得到生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)。第3款規(guī)定：勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金。這就說明，用人單位可以與知悉單位的勞動者約定競業(yè)限制條款，并可以設(shè)定在勞動和違反競業(yè)限制約定時，應(yīng)向單位支付違約金。

《勞動合同法(草案)》在規(guī)定勞動合同中可以設(shè)定違約金的兩種情形的同時，還規(guī)定了兩種情況下違約金支付的具體標準。

1、勞動者違反服務(wù)期約定的，可以設(shè)定違約金，但其數(shù)額不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。草案第15條規(guī)定，用人單位為勞動者提供培訓(xùn)費用，使勞動者接受6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動者約定服務(wù)期以及勞動者違反服務(wù)期約定應(yīng)當(dāng)向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。比如，公司派王某到美國接受為期6個月的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，培訓(xùn)費用為3萬6千元，公司和王某簽訂一個服務(wù)期協(xié)議，王某接受培訓(xùn)后必須為公司服務(wù)3年，否則，要賠償公司的培訓(xùn)費。如果王某培訓(xùn)后在公司工作滿2年后想解除合同，那么按照草案15條的規(guī)定，只需賠償公司1萬2千元(即36000元違約金分攤到3年的服務(wù)期，每年為12000元)，而不需要全部賠償。

2、勞動者違反競業(yè)限制規(guī)定的，可以設(shè)定違約金，但其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償的3倍。草案第16條第1款規(guī)定，用人單位可以與知悉其商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內(nèi)，勞動者不得到生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)。第16條第2?款規(guī)定：前款規(guī)定的競業(yè)限制的范圍，應(yīng)當(dāng)以能夠與用人單位形成實際競爭關(guān)系的地域為限。競業(yè)限制期限不得超過2年。第16條第3款規(guī)定：用人單位與勞動者有競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償，其數(shù)額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍。這相對于《勞動法》和《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定而言，這次勞動合同法立法對競業(yè)限制所作的規(guī)定是比較全面而具體的。首先規(guī)定了競業(yè)限制的期限(2年)、地域、經(jīng)濟補償(不少于年工資收入)，其次還規(guī)定了勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議時支付違約金的數(shù)額不能超過用人單位向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍。

四、對勞動合同違約金制度的進一步思考

《勞動合同法(草案)》關(guān)于違約金制度的規(guī)定，相對于現(xiàn)行的法律、法規(guī)來說是比較具體的，它不僅明確了勞動合同中可以設(shè)立違約金條款的具體范圍，而且也明確了勞動者支付違約金的具體標準。這么明確而具體的規(guī)定，無疑是立法的進步，但是，也應(yīng)該看到《勞動合同法(草案)》關(guān)于違約金制度的規(guī)定仍然存在一些問題。首先，草案允許用人單位設(shè)定違約金的事項太少，比如對享受特殊待遇的勞動者，不能設(shè)定提前解除勞動合同的違約金，這不利于用人單位對特殊人才給予獎勵和提供特殊待遇，恐怕這對于企業(yè)和勞動者來說都是不利的。其次，對接受了培訓(xùn)的勞動者設(shè)定違約金的條件過于苛刻。草案規(guī)定，用人單位為勞動者提供培訓(xùn)費用，使勞動者接受6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，才可以與勞動者約定服務(wù)期，進而約定違約金。目前，中國的企業(yè)在培訓(xùn)員工問題上一直處于猶豫不決的境地，企業(yè)在員工培訓(xùn)上的投入也是非常少的，主要的顧忌是擔(dān)心接受了培訓(xùn)的員工“跳槽”給企業(yè)帶來損失。因此，在實踐中能提供高達6個月脫產(chǎn)培訓(xùn)的企業(yè)可以說是鳳毛麟角。現(xiàn)在，草案規(guī)定單位給勞動提供6個月以上脫產(chǎn)技術(shù)培訓(xùn)的，才能約定違約金。換言之，單位為勞動者提供少于6個月脫產(chǎn)培訓(xùn)的，不論投入培訓(xùn)的資金多少都不能設(shè)定違約金。這將導(dǎo)致用人單位更不愿意投入資金為員工培訓(xùn)了，這對我國勞動者素質(zhì)和企業(yè)競爭力的提高也都是不利的。此外，草案對于如何計算6個月脫產(chǎn)培訓(xùn)時間的規(guī)定的也不明確。6個月脫產(chǎn)培訓(xùn)是指連續(xù)脫產(chǎn)培訓(xùn)6個月，還是累計計算，累計計算的時間是否受限制等等，草案都沒有明確。這些問題都需要在勞動合同立法征求意見階段加以完善，希望《勞動合同法(草案)》出臺時，能將勞動合同違約金制度規(guī)定得更加科學(xué)、詳細。