三? 共同侵權(quán)行為

　　[條文]

　　第三條? 二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

　　[主旨]

　　本條規(guī)定的是共同侵權(quán)行為的賠償責(zé)任。

　　該條文可以區(qū)分為四個內(nèi)容，即：

　　1.“共同故意”的侵權(quán)行為，是典型的共同侵權(quán)行為，承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　2.“共同過失”的侵權(quán)行為，也是典型的共同侵權(quán)行為，承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　3.沒有共同過錯但是侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害結(jié)果的，即“共同行為”的侵權(quán)行為，也認(rèn)為是共同侵權(quán)行為，承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　4.無過錯聯(lián)系的共同致害責(zé)任，是“共同結(jié)果”的侵權(quán)行為，承擔(dān)按份責(zé)任。

　　[釋義]

　　（一）共同侵權(quán)行為

　　1.共同侵權(quán)行為的概念和特征

　　該條第一款規(guī)定，共同侵權(quán)是指二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果。根據(jù)該款的規(guī)定，可以看出共同侵權(quán)行為的類型為：共同故意的侵權(quán)行為，共同過失的侵權(quán)行為，和共同行為的侵權(quán)行為。

　　共同侵權(quán)行為具有以下法律特征：

　　第一，共同侵權(quán)行為的主體須為多人。

　　共同侵權(quán)行為的主體即共同加害人須由二人或二人以上構(gòu)成，單個的侵權(quán)人無論實施何種行為，都不能構(gòu)成共同侵權(quán)行為。這是共同侵權(quán)行為加害人的量的規(guī)定性。共同加害人可以是自然人，也可以是法人。

　　第二，共同侵權(quán)行為的行為人之間具有共同過錯或者雖無共同過錯，但侵權(quán)行為直接結(jié)合，具有共同關(guān)聯(lián)性。

　　“共同性”應(yīng)為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)，但“共同性”的含義，我國立法沒有明確規(guī)定，學(xué)界對此認(rèn)識也不統(tǒng)一，由此給共同侵權(quán)的認(rèn)定帶來一定的困難。關(guān)于共同侵權(quán)行為的本質(zhì)——共同性，主要存在以下觀點：一是意思聯(lián)絡(luò)說。該說認(rèn)為共同加害人之間必須有意思聯(lián)絡(luò)始能構(gòu)成。意思聯(lián)絡(luò)即共同故意，它使主體的意志統(tǒng)一為共同意志，使主體的行為統(tǒng)一為共同行為。反之，如無主體間的意思聯(lián)絡(luò)，則個人的行為就無法在實質(zhì)上統(tǒng)一起來，因而也不構(gòu)成共同侵權(quán)行為。 二是共同過錯說。該說認(rèn)為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征在于數(shù)個行為人對損害結(jié)果具有共同過錯，即包括共同故意，也包括共同過失。 三是共同行為說。該說認(rèn)為共同行為是共同加害人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)，共同加害結(jié)果的發(fā)生，總是同共同加害行為緊密聯(lián)系，不可分割。 四是關(guān)聯(lián)共同說。該說認(rèn)為共同侵權(quán)行為以各個侵權(quán)行為所引起的結(jié)果，有客觀的關(guān)聯(lián)共同為已足，各行為人之間不必有意思的聯(lián)絡(luò)。數(shù)人為侵權(quán)行為的事件或地點，雖無須為統(tǒng)一，但損害則必須不可分離，始成為關(guān)聯(lián)共同。 前兩種觀點認(rèn)為，共同侵權(quán)的本質(zhì)在于主觀方面；后兩種觀點認(rèn)為，共同侵權(quán)的本質(zhì)在客觀方面。共同行為說強調(diào)數(shù)個加害行為的緊密性和不可分割性；關(guān)聯(lián)共同說強調(diào)損害結(jié)果的不可分性。我國學(xué)界較多主張共同過錯說。

　　根據(jù)人身損害賠償司法解釋第三條第一款的規(guī)定，共同侵權(quán)行為的本質(zhì)應(yīng)為“共同行為”，而非“共同過錯”。“共同行為”強調(diào)侵權(quán)行為的客觀共同性。客觀共同性是指，如果各加害人的違法行為直接結(jié)合產(chǎn)生同一損害，各行為人之間雖無共同通謀和共同認(rèn)識，仍應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)。客觀共同性的理論依據(jù)在于，共同侵權(quán)行為“總是同共同加害行為緊密聯(lián)系，不可分割。每一個加害人的行為與共同行為又具有不可分割的性質(zhì)”。 由于民事責(zé)任側(cè)重于填補受害人的損失，因此，不管共同加害人之間是否具有共同故意或認(rèn)識，只要其行為直接結(jié)合，具有客觀的共同性，就應(yīng)使其負(fù)連帶責(zé)任，這有利于保護受害人的利益。“共同過錯”強調(diào)侵權(quán)行為的主觀共同性。主觀共同性是指，共同侵權(quán)的本質(zhì)特征在于數(shù)人基于主觀上具有共同的過錯而致人損害，如果沒有共同過錯，數(shù)人的行為不可能聯(lián)結(jié)成一個整體，也不能使數(shù)人致人損害的行為人負(fù)連帶責(zé)任。

　　值得注意的是，該“共同行為”強調(diào)數(shù)人侵權(quán)行為的直接結(jié)合。所謂“直接結(jié)合”是指數(shù)個行為直接結(jié)合，共同成為受害人損害發(fā)生的原因，也就是受害人發(fā)生損害的原因只有一個。在因果關(guān)系的形態(tài)中，屬于一因一果的情形。也就是說，數(shù)個行為的結(jié)合非常緊密，對加害后果而言，各自的原因力和加害部分無法區(qū)分。 各加害人的行為具有關(guān)聯(lián)性，構(gòu)成一個統(tǒng)一的不可分割的行為整體，各加害人的行為均構(gòu)成損害后果發(fā)生原因不可或缺的一部分。這一點與多因現(xiàn)象（侵權(quán)行為的間接結(jié)合）的侵權(quán)行為區(qū)別開。

　　例如何榮訴上海聯(lián)合水暖衛(wèi)生潔具公司等單位的產(chǎn)品致人死亡損害賠償案 .1990年3月1日，原告何榮在被告上海聯(lián)合水暖衛(wèi)生潔具公司購買了一臺由被告浙江省溫州市新華日用電器廠生產(chǎn)的山峰牌DL-20型不銹鋼淋浴器，價格341.33元。同月3日，原告何榮又購買了一臺由被告上海無線電三十三廠生產(chǎn)的雙三牌GCB-1型多功能漏電保護器，價格34.10元。該月中旬，原告在家中安裝了這兩件電器。4月1日晚9月30分左右，原告之妻李志華用該淋浴器洗澡時被電擊死亡。為此，原告何榮向上海市長寧區(qū)人民法院提起訴訟稱：因三被告生產(chǎn)、銷售的淋浴器及漏電保護器質(zhì)量有問題，致使其妻在使用中被電擊死亡，被告應(yīng)當(dāng)賠償經(jīng)濟損失25800元。上海市長寧區(qū)人民法院受理此案后，請上海市技術(shù)監(jiān)督局對原告所購淋浴器、漏電保護器進行質(zhì)量鑒定。鑒定結(jié)論認(rèn)定：事發(fā)現(xiàn)場的山峰牌DL-20型不銹鋼淋浴器接地線路接觸不良，電熱管絕緣不好，電源進線一個接線端與保護蓋之間有電擊穿，使外殼帶電，該產(chǎn)品安全性能不符合要求。雙三牌GCB-1型多功能漏電保護器接線正確，脫扣線圈已嚴(yán)重?zé)龎模€圈回路中可控硅及三只二極管擊穿，導(dǎo)致該漏電保護器失效，該保護器質(zhì)量有問題。但是任何一個產(chǎn)品單獨地使用都不會產(chǎn)生本案的損害后果，只有當(dāng)兩個產(chǎn)品結(jié)合起來使用，才可導(dǎo)致本案的損害后果。因為這兩個侵權(quán)行為人之間并沒有任何聯(lián)系，彼此之間互不相識，不可能認(rèn)識到自己有缺陷的產(chǎn)品會造成此種損害后果，因此他們之間不存在共同的故意和過失。但是確實是由于二者行為的直接結(jié)合導(dǎo)致了他人的死亡的損害后果，因此符合該解釋第三條第一款的規(guī)定，二者構(gòu)成共同侵權(quán)。

　　第三，數(shù)個共同加害人的共同行為所致?lián)p害是同一的、不可分割的。

　　共同加害人的行為是相互聯(lián)系的共同行為，其行為無論是否有分工，都造成一個統(tǒng)一的損害結(jié)果，而不是把每個加害人個人的獨立行為所引起的后果機械相加。如果沒有共同的損害結(jié)果，則不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，尤其是共同過失的共同侵權(quán)行為更是如此。

　　第四，數(shù)個共同加害人的行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。

　　在共同侵權(quán)行為中，各個行為人的行為盡管對共同的損害結(jié)果發(fā)生的原因力不會相同，但必須都與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，行為具有原因力。

　　2.共同侵權(quán)行為的法律后果

　　我國《民法通則》第一百三十條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”《民法通則》第八十七條規(guī)定：“享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)；負(fù)有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)。”所以，共同侵權(quán)行為人對受害人所應(yīng)負(fù)的連帶責(zé)任，是指受害人有權(quán)向共同侵權(quán)人中的任何一人或數(shù)人請求賠償全部損失，而任何一個共同侵權(quán)人都有義務(wù)向受害人負(fù)全部的賠償責(zé)任。共同侵權(quán)人中的一人或數(shù)人已全部賠償了受害人的損失，則免除了其他侵權(quán)人向受害人應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任。

　　共同侵權(quán)人承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任具有以下法律特征：

　　第一，共同侵權(quán)連帶責(zé)任是對受害人的整體責(zé)任。

　　共同侵權(quán)行為人的各個行為人都對受害人負(fù)連帶責(zé)任，意味著他們都有義務(wù)向受害人負(fù)全部賠償責(zé)任。無論各行為人在實施共同侵權(quán)行為中所起的作用和過錯如何不同，都不影響連帶責(zé)任的整體性，對外，每個行為人都對受害人的賠償請求承擔(dān)全部責(zé)任。

　　第二，受害人有權(quán)請求共同侵權(quán)行為人中的任何一個人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　正因為共同侵權(quán)連帶責(zé)任是對受害人的整體責(zé)任，因此，受害人有權(quán)在共同侵權(quán)行為人中選擇責(zé)任主體，既可以請求共同行為人中的一人或數(shù)人賠償其損失，也可以請求全體共同行為人賠償其損失。

　　第三，共同侵權(quán)連帶責(zé)任的各行為人內(nèi)部分有責(zé)任份額。

　　共同侵權(quán)人對外承擔(dān)整體責(zé)任，不分份額；對內(nèi)，應(yīng)依其主觀過錯程度和行為的原因力不同，對自己的責(zé)任份額負(fù)責(zé)。各行為人各自承擔(dān)自己的責(zé)任份額，是連帶責(zé)任的最終歸屬，一方面，在確定全體共同行為人的連帶責(zé)任時，須確定各自的責(zé)任份額，對外連帶負(fù)責(zé)；另一方面，當(dāng)部分共同侵權(quán)行為人承擔(dān)了超出了自己責(zé)任份額以外的責(zé)任后，有權(quán)向沒有承擔(dān)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任份額的其他共同侵權(quán)行為人求償。

　　第四，連帶責(zé)任是法定責(zé)任，不得改變。

　　共同侵權(quán)連帶責(zé)任是法定責(zé)任，不因共同行為人內(nèi)部責(zé)任份額或內(nèi)部約定而改變其連帶責(zé)任性質(zhì)。在共同侵權(quán)行為人的連帶責(zé)任中，共同行為人內(nèi)部基于共同協(xié)議免除或減輕某個或某些行為人的責(zé)任，對受害人不產(chǎn)生效力，不影響連帶責(zé)任的適用，只對其內(nèi)部發(fā)生約束力。

　　連帶責(zé)任作為法定責(zé)任，能夠充分地保護受害人的利益，使受害人損害賠償請求權(quán)的實現(xiàn)具有充分的保障。受害人會因為共同侵權(quán)行為人中的一人或數(shù)人沒有足夠的財產(chǎn)賠償而妨礙其應(yīng)獲得的全部賠償數(shù)額。共同侵權(quán)行為人負(fù)連帶責(zé)任的根據(jù)在于數(shù)人均具有共同的過錯或行為之間具有緊密性，共同過錯或行為之間的緊密性使數(shù)人的行為形成為一個統(tǒng)一的、不可分割的整體，各個行為人的行為都構(gòu)成損害發(fā)生的原因，因而，各行為人均應(yīng)對損害結(jié)果負(fù)連帶責(zé)任。

　　3.連帶賠償責(zé)任的實現(xiàn)

　　實現(xiàn)連帶賠償責(zé)任可以依據(jù)下列四個步驟：

　　第一，確定整體責(zé)任。

　　共同侵權(quán)行為發(fā)生以后，首先必須確定整體責(zé)任。無論受害人請求一人、數(shù)人或全體行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，都必須確定整體責(zé)任。確定共同侵權(quán)行為的整體責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依據(jù)侵權(quán)行為的不同形式，依照不同的歸責(zé)原則進行。對于一般的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則確定整體責(zé)任；對于地下工作物侵權(quán)、建筑物及其地上物等侵權(quán)、法定代理人侵權(quán)、法人的工作人員侵權(quán)、雇傭人侵權(quán)、定作人指示過失侵權(quán)等，適用推定過錯責(zé)任原則確定整體責(zé)任；對于國家機關(guān)及其公務(wù)員侵權(quán)、產(chǎn)品責(zé)任、高度危險作業(yè)侵權(quán)、環(huán)境污染、動物致害，適用無過錯責(zé)任原則確定整體責(zé)任。確定以上整體責(zé)任，應(yīng)當(dāng)按照所適用的歸責(zé)原則的不同要求，確定責(zé)任的有無乃至應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任的范圍。

　　第二，確定各行為人的責(zé)任份額。

　　共同侵權(quán)行為連帶責(zé)任確定之后，應(yīng)當(dāng)在共同行為人內(nèi)部確定各自的責(zé)任份額。這種作法，并不是否認(rèn)連帶責(zé)任的整體性，而在于公平地確定各共同加害人自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任份額。確定共同加害人責(zé)任份額的基本要求，是各共同行為人主觀過錯程度和行為的原因力，將這兩個因素綜合判斷，確定各共同加害人各自的份額。具體方法是：第一，確定整體責(zé)任是100％；第二，確定各行為人主觀過錯在整體過錯中的百分比，按照故意重于重大過失，重大過失重于一般過失的標(biāo)準(zhǔn)，分別確定各行為人各自所占過錯比例的百分比；第三，確定各行為人的行為對損害發(fā)生的原因力，亦用百分比表示，即全體行為人的行為總和為100％，各行為人的行為所占百分比；第四，某一行為人的過錯百分比與行為原因力百分比相加除以二，即為該行為人的責(zé)任份額。

　　需要注意的是，在根據(jù)過錯程度確定責(zé)任范圍時，應(yīng)注意幾點：第一，依過錯程度確定責(zé)任范圍是過錯責(zé)任原則適用的要求。若在同一案件中，各個共同侵權(quán)行為人分別適用過錯責(zé)任和過錯推定責(zé)任，則不宜以過錯程度來確定責(zé)任。因為在過錯推定中，是不能確定行為人的過錯程度的。第二，考慮過錯程度時，還應(yīng)充分考慮各行為人的行為對損害結(jié)果所起的作用，以及各行為人的利益得失。對因?qū)嵤┣謾?quán)行為而使自己喪失某種利益的人，可以適當(dāng)少分擔(dān)賠償數(shù)額；對于因?qū)嵤┣謾?quán)行為而獲得一定利益的人，可以適當(dāng)多分擔(dān)賠償數(shù)額。 第三，適當(dāng)考慮各行為人的經(jīng)濟狀況和負(fù)擔(dān)能力，以便于責(zé)任分擔(dān)判決的執(zhí)行。

　　第三，對外承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　確定各共同行為人責(zé)任份額的基礎(chǔ)，是連帶責(zé)任。因而，共同行為人各自責(zé)任份額是連帶責(zé)任的份額，而不是孤立的、單獨的責(zé)任份額。在整體責(zé)任確定和各自份額確定之后，各行為人應(yīng)連帶承擔(dān)責(zé)任。無論賠償權(quán)利人向共同行為人中的一人、數(shù)人或全體提出賠償請求，連帶責(zé)任人均須向賠償權(quán)利人承擔(dān)總的責(zé)任。各個行為人均能承擔(dān)自己的份額者，各個承擔(dān)自己的份額以滿足權(quán)利人的賠償請求；其中一人或數(shù)人無力賠償或不能賠償，則由其他共同加害人承擔(dān)這些責(zé)任，以滿足權(quán)利人的賠償請求。

　　第四，共同侵權(quán)行為人之間責(zé)任的追償。

　　根據(jù)《民法通則》第八十七條的規(guī)定“負(fù)有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額”，人身損害賠償?shù)墓餐謾?quán)連帶責(zé)任的追償關(guān)系，適用這一規(guī)定。追償主要發(fā)生在共同侵權(quán)行為人之間，其產(chǎn)生的原因主要是：某個或數(shù)個共同侵權(quán)人因缺乏支付能力而未被受害人要求賠償，從而完全沒有承擔(dān)賠償責(zé)任；某個或數(shù)個共同侵權(quán)人僅承擔(dān)了部分賠償責(zé)任，其已承擔(dān)的部分與其應(yīng)承擔(dān)的部分不符合；某個或數(shù)個共同侵權(quán)行為人在訴訟時因各種原因未被起訴，但確為共同侵權(quán)行為人。

　　追償之訴也稱為責(zé)任分擔(dān)之訴，它發(fā)生在共同侵權(quán)行為的共同行為人之間。當(dāng)共同行為人中的一人或數(shù)人承擔(dān)了全部賠償責(zé)任之后，已經(jīng)承擔(dān)了賠償責(zé)任的共同行為人有權(quán)向其他應(yīng)負(fù)責(zé)任而未負(fù)責(zé)任的共同行為人要求追償。應(yīng)承擔(dān)責(zé)任而未承擔(dān)賠償責(zé)任的共同行為人，應(yīng)當(dāng)按照自己的責(zé)任份額，承擔(dān)責(zé)任，補償已承擔(dān)賠償責(zé)任的共同行為人因賠償而造成的損失。共同行為人之間的追償關(guān)系，是在原共同侵權(quán)行為產(chǎn)生的賠償關(guān)系消滅之后，又產(chǎn)生的新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其權(quán)利、義務(wù)主體，是已經(jīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的共同行為人和未承擔(dān)或未全部承擔(dān)賠償責(zé)任份額的共同行為人。已承擔(dān)賠償責(zé)任的共同行為人有權(quán)向未承擔(dān)或未全部承擔(dān)賠償責(zé)任份額的共同行為人要求承擔(dān)責(zé)任，如發(fā)生爭議，可以向人民法院起訴，人民法院應(yīng)依法判決。

　　（二）無過錯聯(lián)系的共同致害

　　1.無過錯聯(lián)系的共同致害的概念和特征

　　無過錯聯(lián)系的共同致害，學(xué)者也稱為無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)， 是指數(shù)個行為人事先既沒有共同的意思聯(lián)絡(luò)，也沒有共同過失，只是由于行為的客觀上的聯(lián)系，間接結(jié)合而共同造成同一個損害結(jié)果。“間接結(jié)合”是指數(shù)人的行為并沒有結(jié)合成為一個原因，而是構(gòu)成受害人損害發(fā)生的多個原因之一，各個行為人的行為都足以導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。也就是說，受害人發(fā)生損害的原因有多個，屬于多因一果的情形。

　　無過錯聯(lián)系的共同致害的法律特征在于：

　　（1）各行為人無過錯聯(lián)系。

　　各行為人在主觀上沒有共同過錯，在他們之間，不存在主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，也不可能對自己的行為會與他人的行為發(fā)生結(jié)合時會造成受害人的同一損害事先預(yù)見，因而，既沒有共同故意，也沒有共同過失。無過錯聯(lián)系的共同致害與—般共同侵權(quán)行為的區(qū)別主要在于主觀方面，即數(shù)侵權(quán)行為人之間，無主觀上的過錯聯(lián)系。所謂過錯聯(lián)系是指事先通謀，即各行為人事先具有統(tǒng)一的致他人損害的共同故意和共同過失。所謂共同過失是指各行為人對自己和他人的行為和后果應(yīng)有預(yù)見和認(rèn)識，但因為疏忽大意或懈怠而沒有認(rèn)識。這是無過錯聯(lián)系的共同致害與共同侵權(quán)行為之間最顯著的區(qū)別。

　　（2）各行為人的行為偶然結(jié)合造成對受害人的同一損害。

　　由于數(shù)人在主觀上無過錯聯(lián)系，只是因為偶然因素致使無過錯聯(lián)系的各行為偶然結(jié)合而造成同一損害后果，因此使各行為人的行為結(jié)合在一起的因素，不是主觀因素，而是行為人所不能預(yù)見和認(rèn)識的客觀的、外來的、偶然的情況。 因為數(shù)侵權(quán)行為人之間通常并沒有任何身份關(guān)系和其他聯(lián)系，彼此之間甚至互不相識，因而不可能認(rèn)識到他人的行為性質(zhì)和后果，尤其是各行為人不能預(yù)見到自己的行為會與他人的行為結(jié)合并造成對受害人的同—損害。若各行為人能夠預(yù)見和認(rèn)識到自己的行為必然會與他人的行為結(jié)合，并造成對受害人的同一損害，則構(gòu)成一般共同侵權(quán)。

　　2.無過錯聯(lián)系的共同致害的責(zé)任承擔(dān)

　　無過錯聯(lián)系的共同致害結(jié)果的發(fā)生，是由于偶然因素致使無過錯聯(lián)系的數(shù)個行為造成了同一損害，因此不能要求其中一人承擔(dān)全部責(zé)任或連帶責(zé)任，只能使各行為人對自己的行為造成的損害后果負(fù)責(zé)。但是，無過錯聯(lián)系的行為人對自己行為的后果負(fù)責(zé)，是以各人的損害部分能夠單獨確定為前提，若各人的損害部分不能單獨確定，那么責(zé)任的承擔(dān)額就很難確定。盡管如此，也不能因各行為人的加害部分無法單獨確定，就以共同侵權(quán)論，由各行為人對損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。此時，只要確定各行為人的過錯程度，就可以合理地確定各行為人所應(yīng)負(fù)的責(zé)任范圍。過錯程度重的行為人承擔(dān)較重的責(zé)任，過錯程度輕的行為人承擔(dān)較輕的責(zé)任，而沒有過錯的行為人則應(yīng)被免除責(zé)任。

　　由中國社會科學(xué)院和中國人民大學(xué)分別負(fù)責(zé)起草的《中國民法典侵權(quán)行為法編》草案（以下簡稱社科版草案和人大版草案）對于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為都有規(guī)定，但二者采取了完全不同的做法。社科版草案第十條第一款規(guī)定：二人或者二人以上共同實施加害行為造成他人損害的，由共同侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。該草案并沒有明確規(guī)定無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)能否構(gòu)成共同侵權(quán)行為，但從其關(guān)于共同侵權(quán)行為的界定來看，是承認(rèn)無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為的。人大版草案第十三條規(guī)定：二人或二人以上因共同過錯致人損害的，為共同侵權(quán)行為，共同加害人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第十六條規(guī)定：（1）二人或二人以上分別行為致同一損害的，應(yīng)與各自依法承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。（2）不能確定責(zé)任比例的，推定責(zé)任范圍均等。該草案不承認(rèn)無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為，明確規(guī)定無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)致害人承擔(dān)分別責(zé)任。因此，對于無過錯聯(lián)系的共同致害，人大版草案采取的按份責(zé)任，與我國臺灣地區(qū)1966年中判例中采取的做法相同，而社科院版草案采取的連帶責(zé)任。綜上，可以得出下列結(jié)論： （1）有意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，由各致害人承擔(dān)連帶責(zé)任；（2）無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，可能承擔(dān)連帶責(zé)任，也可能承擔(dān)按份責(zé)任。

　　無過錯聯(lián)系的共同致害人何時承擔(dān)按份責(zé)任，何時承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)當(dāng)考察數(shù)人加害行為的性質(zhì)。根據(jù)人身損害賠償司法解釋的規(guī)定，區(qū)分無過錯聯(lián)系的共同致害的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)為，各加害行為是直接結(jié)合還是間接結(jié)合，也就是說對于造成的損害是行為的結(jié)合還是原因力的結(jié)合。雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第一百三十條和該司法解釋第三條第一款的規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該司法解釋第三條第二款的規(guī)定“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，承擔(dān)按份責(zé)任。

　　由上述分析可以看出，適用該司法解釋第三條第二款的規(guī)定的條件為：第一，數(shù)個加害人沒有共同故意和共同過失，而是分別實施數(shù)個加害行為。第二，前述數(shù)個侵權(quán)行為間接結(jié)合，發(fā)生了同一損害后果。若數(shù)人侵權(quán)對受害人造成的損害后果非為同一損害后果，則構(gòu)成一般侵權(quán)行為，沒有特殊考慮的必要。第三，數(shù)加害行為人的過失大小或原因力比例應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_定。

　　確定該司法解釋第三條第二款規(guī)定的侵權(quán)行為人的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照以下規(guī)則進行：第一，各行為人對各自的行為所造成的后果承擔(dān)責(zé)任。無過錯聯(lián)系的共同致害屬于單獨侵權(quán)而非共同侵權(quán)，各行為人的行為只是單獨的行為，只能對其行為所造成的損害后果負(fù)責(zé)。在損害結(jié)果可以單獨確定的前提下，法官應(yīng)當(dāng)責(zé)令各行為人就其行為的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。這是按份責(zé)任的體現(xiàn)。第二，各行為人在共同損害結(jié)果無法分割的情況下，按照各行為人的過錯大小和所實施行為的原因力，按份額各自承擔(dān)責(zé)任。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)將賠償責(zé)任確定為一個整體責(zé)任，依據(jù)各行為人的行為對損害后果的原因力，劃分責(zé)任的份額，由各行為人按照自己的份額承擔(dān)責(zé)任。因而，這種民事責(zé)任的形式，是典型的按份責(zé)任。第三，對于無法區(qū)分原因力的，應(yīng)按照公平原則，區(qū)分各行為人的責(zé)任份額。對此，一是按照等額分配份額，二是考慮各行為人的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)能力，適當(dāng)分割份額，仍按份額承擔(dān)責(zé)任。由于此種侵權(quán)人間不實行連帶責(zé)任，因此，無論在何種情況下，各行為人都只對自己應(yīng)承擔(dān)的份額承擔(dān)責(zé)任，既不能使令某個行為人負(fù)全部賠償責(zé)任，也不存在行為人內(nèi)部的求償關(guān)系。

　　[問題]

　　本條規(guī)定的共同侵權(quán)行為沒有采用傳統(tǒng)的主觀標(biāo)準(zhǔn)——“共同過錯說”作為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)，而是采用客觀標(biāo)準(zhǔn)——“共同行為說”，把侵害行為直接結(jié)合的無過錯聯(lián)系的共同致害規(guī)定為共同侵權(quán)的一種，實行連帶責(zé)任，把數(shù)個行為間接結(jié)合的無過錯聯(lián)系的共同致害規(guī)定實行按份責(zé)任，將無過錯聯(lián)系的共同致害人為割裂開來。

　　人身損害賠償司法解釋的這種規(guī)定，容易滋生弊端，不利于對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護，在實務(wù)中很難區(qū)別第一款規(guī)定的連帶責(zé)任的共同侵權(quán)行為與第二款規(guī)定的按份責(zé)任的無過錯聯(lián)系的共同致害。我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將無過錯聯(lián)系的共同致害統(tǒng)一作出規(guī)定，由侵權(quán)人承擔(dān)按份責(zé)任。因為無過錯聯(lián)系的各行為人沒有共同過錯，不具備共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征，因而也就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)行為的民事責(zé)任，而共同侵權(quán)行為的責(zé)任以連帶責(zé)任為特點。如果令無過錯聯(lián)系的共同致害的行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，則將其作為共同侵權(quán)行為處理了。反之，依照按份責(zé)任處理各行為人加害部分無法確定的具體責(zé)任承擔(dān)，則既考慮了這種行為與共同侵權(quán)行為的區(qū)別，也體現(xiàn)了這種行為本身對其責(zé)任形式的要求。