保證合同被確定無效后，保證人是否還需要承擔法律責任？這在理論界和實務界都有較大爭議的話題。有的觀點認為，保證產生之債，從成立、效力、范圍上均從屬于主債，保證人代為履行或損害賠償的唯一法律約束就是保證合同，如果保證合同無效，法律約束就不存在，主債權人就喪失了要求保證人承擔責任的依據，保證人不應承擔責任。但多數意見認為，保證合同作為一種從合同，如果被確認無效，僅意味著合同約定的保證義務不能履行，并不意味著不發生任何法律后果，如果保證人有過錯，仍應承擔相應的無效保證責任。當然，司法實踐中，對保證人的無效保證責任，理解和掌握上也很不一致。有的法院按連帶責任判，只要主債務人不履行債務的都由保證人承擔，造成保證合同有效與無效時保證人的責任一個樣；有的判決保證人承擔主債務的全部或者一部分；有的判決保證人承擔主債務利息的全部或者一部分，同樣的情況，有不同的判決。我們認為，在保證人有過錯的情況下，由保證人承擔無效保證責任，其法律依據和理論依據是充分的。

首先，就無效保證責任的法律依據而言，早在1988年，最高人民法院在給內蒙古自治區高級人民法院的《關于不具備法人資格的企業分支機構作為經濟合同一方當事人的保證人的，其保證合同是否有效及發生糾紛時應如何處理問題的批復》中就明確規定：根據《民法通則》第61條規定，如因保證人的無效保證行為造成經濟合同債權人經濟損失的，保證人也應承擔相應的賠償責任。此后，關于《〈民法通則〉實施意見》第111條及《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第17到20條也作了規定，其中第20條規定：“主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔保證責任。但保證人仍然為之提供保證的，主合同被確認無效后，保證人與被保證人承擔連帶賠償責任。”《擔保法》在以上司法解釋的基礎上，第一次以法律形式，確認了無效擔保的法律責任，其中第5條規定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯，各自承擔相應的民事責任。”

其次，無效保證責任的理論根據，為締約過失責任。所謂締約過失責任，是締約人故意或過失地違反先合同義務時依法應承擔的民事責任。所謂先合同義務，是隨著締約人雙方為成立合同相互接觸磋商逐漸產生的注意義務，包括相互協助、相互照顧、相互保護、相互通知、誠實信用等義務，這些義務均以誠實信用原則為基礎，故學說上亦稱附隨義務。締約過失責任在性質上既不同于合同責任，亦有異于侵權責任，所以它是一種獨立的民事責任。《民法通則》第61條第1款規定，“民事行為被確認無效或者被撤銷后，……有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失。”雖然合同無效，但當事人經過要約和承諾，并且合同已告成立，所以先合同義務已經產生，違反此義務當然應負擔民事責任。保證合同為合同之一種，當其無效時，自亦有締約上過失責任的適用。但應注意的是，保證人所承擔的締約上過失責任，非僅為保證合同之責任，而是根據保證合同與主債權債務之關系，負擔因為保證合同無效而對主債造成的損害賠償責任。

保證合同被確認無效后，保證人要承擔責任，需要具備如下構成要件：

1、保證人因自身過錯而訂立了無效保證合同，即保證人有締約上的過失，這是無效保證責任的首要條件。如果保證人對保證合同的的無效并無過失，則不承擔任何責任。當然，對于保證人的過失，應作較為廣義的解釋。如果保證合同附從于主債而無效（保證合同自身并無無效原因），保證人對主債之無效有過失，或明知或應當知道主債無效而仍為之作保證，應當認定為保證人對于保證合同之無效有過失。此外，如果債權人對保證合同之無效有過失，不能免除保證人的過失責任。在這種情形下，保證人與債權人構成混合過錯，應按其過錯大小各自承擔相應的責任；而如果保證合同無效是由保證人、債權人、債務人三方過錯造成的，對于債權人的損失，保證人、債務人二者結合與債權人構成混合過錯，應各自分擔與其過錯相應的責任。而在保證人與債務人之間，則為共同過錯，應按其內部關系的具體情形，決定按份或連帶承擔對債權人的損害賠償責任。

2、債權人有經濟損失。債權人所受的損失，包括直接損失與間接損失。直接損失包括：締約費用，準備履行所支出之費用，債權人支出上述費用所喪失之利息。而間接損失主要為因喪失與第三人訂立合同的機會所產生的損失。這些損失均非僅債權人于保證合同中的損失，其主要內容為在主債關系中所遭受的損失。

3、債權人所受之損失與無效保證行為有因果關系。保證人對非因其無效保證行為所致債權人之損失，有權拒絕承擔責任。

另外，在認定無效保證責任時，我們應當注意的是該種責任與有效保證責任的不同，以免責任不同，而實體處理相同。兩者的區別主要體現在以下幾方面：

第一，無效保證責任系保證人對自身過錯（為無效保證行為）所負擔的責任，是自己責任；而保證責任是對被保證人不履行債務所負擔保責任，不以保證人有過錯為條件，是一種他人責任。

第二，無效保證責任源于法律的直接規定，而保證責任系為當事人所自由創設。

第三，無效保證責任只限于賠償責任，其功能在于彌補債權人的損失，嚴格排斥代為履行責任；而保證責任可以是代為履行，亦可以是損害賠償，其功能在于向債權人為履行或給付。

第四，無效保證責任從時間上只受訴訟時效的限制，時效從損失開始產生之日起算；而在保證責任，債權人請求保證人承擔責任的期限為保證期間，該期間可由當事人自由約定，亦可由法律直接規定。

第五，無效保證責任為保證人自己過錯責任，故保證人承擔此責任時無先訴抗辯權，而在一般保證中，保證人承擔保證責任時有先訴抗辯權。

此外，保證合同被確認無效后，保證人是否應與主債務人連帶地向債權人為賠償責任？如前所述，此時保證人與債務人為共同過錯，其是否承擔連帶責任，應區分該共同過錯中是否有連帶關系。如無相反約定或法律之明文規定，以排除連帶責任的適用為宜。