[案情]

高某于2005年1月受聘于某私營企業，擔任辦公室文秘職務。雙方簽訂了為期兩年的勞動合同。在其工作期間，由于高某作風比較懶散，經常遲到，早退，工作態度不認真，不能完成工作任務，多次受到上級的批評和警告，但高某依然我行我素，不思悔改。2005年9月，高某所在企業調整了高某的工作崗位，安排高某擔任庫管員。高某在庫管員的崗位上，仍然沒有轉變工作態度，由于粗心大意，致使其負責的倉庫帳目混亂，物品進出無序，并且高某對單位調整自己的工作崗位一直有怨氣，經常在工作時間離崗，導致倉庫物品的存取工作無法正常進行。高某所在企業對其進行教育無效，并于2005年10月以高某不能勝任工作為由，作出了解除勞動合同的決定并在當日通知高某辦理離職手續。高某接到通知后，到人事部門辦理了離職手續。事后，高某認為企業違反法定程序，在解除勞動合同時未提前三十天通知自己，致使自己不能及時尋找新的工作，失去生活來源。高某以上述理由向當地勞動爭議仲裁委員會提請仲裁，要求所在企業承擔支付相當于六個月的賠償金。

[焦點]

本案的焦點是職工違紀而用人單位解除勞動合同的程序違法，應當如何處理。對此，有兩種不同的意見：

一種意見認為，在本案中，高某工作作風不端正，不能勝任工作，經用人單位調整工作崗位后仍不能勝任工作，按照《勞動法》第26條的規定，所在企業有權解除與高某的勞動合同，但高某所在企業在解除與高某的勞動合同時，違反法定程序，沒有提前30天通知高某，給高某造成了損失，應當承擔賠償責任。高某的仲裁請求應當支持。

另一種意見認為，在本案中，高某所在企業在解除與違紀職工的勞動合同時違反了法定程序，但高某在接到“除名”通知后已經辦理了離職手續。因此，本案可以視為雙方當事人就解除合同達成了合意，由用人單位解除勞動合同，應當按照勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第5條“經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。工作不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金”的規定，由高某所在單位給予其經濟補償。高某在某企業工作不滿一年，在解除勞動合同后，企業應當給予高某相當于一個月工資的經濟補償金。

[評析]

本案首先要解決的問題是高某所在企業是否有權解除與高某的勞動合同和解除勞動合同的程序是否違反的問題。

《勞動法》第26條規定：有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十天以書面形式通知勞動者本人：（一）勞動者患病或者非因公負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不用勝任工作，經過培訓或調崗，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。在本案中，高某在私營企業工作期間，作風懶散，經常遲到，早退，工作態度不認真，不能完成工作任務，多次受到上級的批評和警告，但高某依然我行我素，不思悔改。在所在企業調整了高某的工作崗位之后，高某仍然沒有轉變工作態度，無法勝任新的工作。按照《勞動法》第26條的規定，用人單位可以解除與高某的勞動合同。第一種意見對高某所在企業解除與高某勞動合同的依據上的認識是正確的。但《勞動法》第26條還規定，用人單位在解除勞動合同時，應當提前30天通知勞動者。在本案中，某企業在作出解除勞動合同決定的當日即通知高某辦理離職手續，顯然違反了法定程序。

第二種意見認為，高某在接到“除名”通知后已經辦理了離職手續，可以視為雙方當事人就解除勞動合同達成了合意。這種說法是比較牽強的。用人單位單方面作出解除勞動合同的決定之后，勞動者即使對用人單位是否有權解除勞動合同或解除勞動合同的方式有各種異議，但基于各種顧慮，認為繼續留在原用人單位已經沒有可能或擔心繼續履行勞動合同會遭到用人單位的為難，通常也會辦理離職手續。在這種情況下，從表面上看，當事人似乎達成了解除勞動合同的合意，但實際上，勞動者的做法是出于無奈和環境所迫，并不是其真實意思表示。所以，本案不能按照《勞動法》第24條的規定，視為當事人雙方協商一致解除勞動合同。

本案還要解決的一個問題是用人單位解除勞動合同的程序是違法，應當承擔什么責任？

《勞動法》第28條規定：“用人單位依據本法第24條，26條，27條的規定解除勞動合同的，應當依照國家有關規定給予經濟補償?！薄哆`反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第7條規定：“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同，用人單位應按其在本單位工作年限，工作時間滿一年，發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月?！痹诒景钢?，高某所以企業是以高某不能勝任工作，經過調整崗位仍不能勝任工作為由解除勞動合同。因此，應當按照《勞動法》第28條和《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第7條的規定確定企業的經濟補償責任。高某在該企業工作不滿一年，某企業在解除勞動合同的同時，應當給予高某相當于一個月工資的補償金。同時，在本案中，高某所在企業在解除勞動合同的過程中還有違反法定程序的問題。由于某企業在解除勞動合同時，沒有提前30天通知高某，致使高某不能及時地尋找新的工作，失去了生活來源。高某所在企業還應當給予高某一定的經濟補償，以彌補其在解除勞動合同程序上的過錯。但第一種意見認為，本案中應當支持高某的仲裁請求，由某企業支付相當于六個月工資的的賠償金，沒有考慮到高某在本案中的過錯，對用人單位來說是不公平的。筆者認為，在確定本案中的經濟賠償責任時，應當綜合考慮雙方當事人在勞動爭議中的過錯和勞動者因用人單位違反法定程序解除勞動合同而受到損失的情況，并參照用人單位解除勞動合同時的經濟補償責任標準來確定其經濟賠償責任。經濟賠償責任的標準可以略高于經濟賠償責任，因為經濟賠償責任是在用人單位解除勞動合同時有過錯的情況下而產生的。具體到本案，可以由高某所在單位給予高某相當于經濟補償金兩倍的經濟賠償金，即兩個月的工資。