江西省贛州市中級人民法院

民事判決書

(2006)贛中民一終字第337號

上訴人（原審原告）朱學(xué)東（又名朱學(xué)崠），男，1952年10月19日出生，漢族，江西省瑞金市人，贛州市商業(yè)儲運(yùn)總公司下崗職工，住贛州市章貢區(qū)儲運(yùn)路40號商業(yè)城6棟。

委托代理人朱烈桂，江西南芳律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）贛州市三六二醫(yī)院。

地址：贛州市章貢區(qū)水東鎮(zhèn)花園前19號。

法定代表人王義富，該院院長。

委托代理人施明祥，男，1958年9月23日出生，漢族，江西省南康市人，贛州市三六二醫(yī)院骨科主任，住贛州市章貢區(qū)大公路工行宿舍。特別授權(quán)代理。

委托代理人肖福靈，江西創(chuàng)興律師事務(wù)所律師。

上訴人朱學(xué)東因醫(yī)療損害賠償糾紛一案，不服章貢區(qū)人民法院（2004）章民一（四）初字第939號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明，原告于1996年2月因騎自行車時不慎摔倒，導(dǎo)致右股骨頸骨折。2003年1月1日，原告從報紙的廣告上，看到被告聘請原廣州軍區(qū)總醫(yī)院脊椎柱骨外科主任張德新教授長期坐診的廣告，第二天即前往被告處要求張教授為其做手術(shù)，被告答應(yīng)由張教授為原告做手術(shù)。原告于同年1月9日入院，但在1月14日被告為原告做手術(shù)時，張教授因家中有事回廣州，被告在征求原告是否同意由被告的醫(yī)師為其做手術(shù)時，原告即予以同意。原告求治時，被告已建議原告進(jìn)行“全髖關(guān)節(jié)置換術(shù)”，因原告當(dāng)時經(jīng)濟(jì)困難無法進(jìn)行該項手術(shù)，被告遂改行“右股骨頸切開復(fù)位同側(cè)髂骨移植內(nèi)固定術(shù)”。原告于2003年1月20日出院。原告出院后原有病情并未得到治愈，仍需扶拐行走。2004年3月11日，原告攜帶病歷到贛州市立醫(yī)院進(jìn)行檢查，攝片（骨盆片）表明：（右股骨頸骨折單釘內(nèi)固定手術(shù)后）股骨頸已基本吸收，骨折線仍明顯，間隙清晰，假關(guān)節(jié)形成，內(nèi)置單釘周圍吸收影明顯，大、小粗隆上移3，小粗隆外旋移位，骨折不愈合。被告在選擇和實(shí)施“右股骨頸切開復(fù)位同側(cè)髂骨移植內(nèi)固定術(shù)”前未為原告實(shí)施常規(guī)牽引。在實(shí)施手術(shù)時沒有考慮到原告當(dāng)時年齡較大、骨折時間較長、骨折部位愈合負(fù)重大的具體情況。被告雖然知道原告的陳舊性骨折通過內(nèi)固定手術(shù)成功概率只有30-40%，但仍然為原告實(shí)施“右股骨頸切開復(fù)位同側(cè)髂骨移植內(nèi)固定手術(shù)”。在手術(shù)后，被告未為原告進(jìn)行石膏固定。原告因手術(shù)治療期間向被告支付醫(yī)療費(fèi)8676.40元，手術(shù)出院到其他醫(yī)院診療和自購有關(guān)治傷痛用藥的費(fèi)用共計1525.59元；原告在住院期間及出院后請人護(hù)理共支付護(hù)理費(fèi)520元；交通費(fèi)474元。

一審法院認(rèn)為，原告到被告處請求為其治療右股骨頸骨折，被告接受診治后雙方即形成醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。本案存在合同違約和侵權(quán)競合。原告選擇的是人身損害賠償訴訟，符合法律規(guī)定，可以提起侵權(quán)訴訟。原、被告在形成醫(yī)療服務(wù)合同后，原告負(fù)有按醫(yī)療常規(guī)為原告科學(xué)診斷并按自身具有的醫(yī)療條件結(jié)合原告的病情科學(xué)地進(jìn)行治療的義務(wù)。在手術(shù)前應(yīng)告知原告進(jìn)行“右股骨頸切開復(fù)位同側(cè)髂骨移植內(nèi)固定術(shù)”可能存在的不利因素和后果，以及手術(shù)是否能夠成功的義務(wù)。原告因長期遭受右股骨頸骨折的病痛，當(dāng)?shù)弥桓婺苤斡摬⊥磿r，肯定希望通過被告的手術(shù)讓自己早日擺脫長期的痛苦。被告在為原告進(jìn)行手術(shù)前應(yīng)當(dāng)為原告選擇妥善的、可靠的、適合原告病情和身體狀況的手術(shù)，應(yīng)當(dāng)考慮其年齡較大的因素，并如實(shí)告知原告施行“右股骨頸切開復(fù)位同側(cè)髂骨移植內(nèi)固定術(shù)”的成功率只有30-40%的實(shí)際情況，以便于原告認(rèn)真思考作出判斷和選擇。如被告能理智、客觀地對待原告的病情，在沒有較高成功率的把握前不對原告進(jìn)行該項手術(shù)，就可以避免原告承受不必要的身體痛苦和經(jīng)濟(jì)損失。但被告對手術(shù)如此低的成功概率只字不告訴原告，仍然盲目地為原告進(jìn)行手術(shù)。同時在手術(shù)前既不為原告進(jìn)行常規(guī)骨牽引；在手術(shù)后也不為原告進(jìn)行石膏固定。以上事實(shí)足以認(rèn)定被告為原告進(jìn)行的該項手術(shù)對原告的身體和財產(chǎn)構(gòu)成侵權(quán)。既然被告的行為對原告構(gòu)成侵權(quán)，就應(yīng)當(dāng)對原告因該項手術(shù)所支付費(fèi)用的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，除應(yīng)如數(shù)賠償全部醫(yī)療費(fèi)外，還應(yīng)向原告賠償一定數(shù)額的護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)等費(fèi)用。因被告的侵權(quán)行為導(dǎo)致原告在肉體上遭受了較大的痛苦，精神上承受了較大的傷害。原告要求被告支付精神撫慰金應(yīng)當(dāng)予以支持。但原告要求被告承擔(dān)20000元精神撫慰金明顯太高，被告只應(yīng)支付一定數(shù)額的精神撫慰金。原告在本次手術(shù)前就因右股骨頸骨折多年無法工作而享受城市居民最低生活保障待遇，不存在誤工費(fèi)的問題。原告訴請被告賠償誤工費(fèi)無法律依據(jù)。原告多起訴所發(fā)生的訴訟費(fèi)應(yīng)由原告承擔(dān)。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第119條、最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條、最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第8條、《最高人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第19條之規(guī)定，作出判決：一、由被告贛州市三六二醫(yī)院賠償原告朱學(xué)東醫(yī)療費(fèi)10201.99元、護(hù)理費(fèi)520元、交通費(fèi)474元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)168元（21天×8元/天）、營養(yǎng)費(fèi)500元，合計11863.99元；二、由被告贛州市三六二醫(yī)院向原告朱學(xué)東支付精神損害撫慰金3000元；三、駁回原告朱學(xué)東的其他訴訟請求。前述應(yīng)付款共14863.99元，限被告于判決生效后即付清。案件受理費(fèi)2720元由原告承擔(dān)1520元，被告承擔(dān)1200元。

上訴人朱學(xué)東不服該判決提起上訴稱，一、原審判決認(rèn)定事實(shí)部分錯誤。一是上訴人提交的病歷與被上訴人提交的病歷并不是完全一致，只有部分內(nèi)容一致，原審判決僅依“主要內(nèi)容一致”就認(rèn)定被上訴人提交偽造病歷的問題不存在錯誤。二是贛州市醫(yī)學(xué)會出具的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書是基于被上訴人單方面將病歷資料提交醫(yī)學(xué)會，而沒有通知患者或其代理人在場封存病歷的情況下而作出的，違反了《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》第19條及《醫(yī)療事故處理條例》第28條第4款規(guī)定，違反了證據(jù)的合法性原則，原審判決認(rèn)定其符合證據(jù)的三性，與事實(shí)不符。二、原審判決裁決不公。一是精神撫慰金過低。二是上訴人于2005年10月份起才享受了最低生活保障，此前沒有發(fā)過最低生活費(fèi)，原審判決以其無法工作，享受城市低保為由認(rèn)定不存在損失，未判給誤工費(fèi)是不公正的。三、被上訴人應(yīng)承擔(dān)殘疾補(bǔ)償金和后續(xù)治療費(fèi)。為此，申請在二審期間對其手術(shù)后的繼續(xù)治療費(fèi)用、護(hù)理費(fèi)用和傷殘程度進(jìn)行鑒定，并要求變更原審判決，判令被上訴人賠償上訴人已經(jīng)損失的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)等43650元，精神損害撫慰金10000元，殘疾補(bǔ)償金50688元，后續(xù)治療費(fèi)（包括手術(shù)費(fèi)、治療費(fèi)、住院費(fèi)、專職護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)等）60000元，共計164338元。

被上訴人贛州市三六二醫(yī)院辯稱，一、據(jù)醫(yī)療事故鑒定，被上訴人的醫(yī)療行為完全合法，不存在過錯。二、本案不存在損害的治療結(jié)果。據(jù)司法鑒定進(jìn)行的股骨頸短縮測試值，上訴人的股骨頸短縮早就存在，不是被上訴人的診療甚至于加重造成的結(jié)果。且司法鑒定表明“手術(shù)前右股骨頸陳舊型骨折股骨頸已基本吸收，并已形成假關(guān)節(jié)，手術(shù)后未出現(xiàn)股骨頭壞死和扁平髖，股骨頸骨折已呈愈合征象”，表明被上訴人為上訴人實(shí)施的手術(shù)及其診療是成功的。三、漂浮不定的訴請標(biāo)的，表明上訴人惡意訴訟。四、上訴人早就殘疾，不是被上訴人造成和加重的，上訴人要求殘疾金沒有依據(jù)。司法鑒定載明“此次手術(shù)方案治療期已經(jīng)結(jié)束，是否繼續(xù)其他方式治療原股骨頸陳舊型骨折后遺畸形由被鑒定人（朱學(xué)崠）決定，發(fā)生的費(fèi)用與所選擇治療方案有直接的因果關(guān)系”。所以要求被上訴承擔(dān)后續(xù)治療費(fèi)也是沒有根據(jù)的。因此，要求駁回上訴人的上訴。

經(jīng)審理查明，1、上訴人朱學(xué)東回答法庭提問述稱，2002年10月份下崗后，由其原單位發(fā)給生活費(fèi)220元至2003年4月份，期間未從事其他工作，無其他收入。對此，被上訴人未表示異議，可以認(rèn)定。2、被上訴人在上訴人2003年1月29日的出院小結(jié)上載明出院后注意事項：囑出院后石膏外固定三個月。被上訴人回答法庭提問述稱，上訴人出院后三個月的石膏固定期，按要求不能下床，生活上需要護(hù)理；在三六二醫(yī)院病人請人護(hù)理，一般白天是10元/天、24小時護(hù)理是20元/天、如果包括做飯等生活照料就是30元/天。對此，上訴人表示無異議。并要求按20元/天的標(biāo)準(zhǔn)計三個月共1800元的護(hù)理費(fèi)。另上訴人在其2006年6月13日申請證人出庭作證的申請書中和回答法庭提問時稱，住院和出院后三個月，全部由其父親護(hù)理。對此，被上訴人表示上訴人出院后三個月內(nèi)是否有人護(hù)理不清楚。因上訴人在住院和出院后三個月確需有人護(hù)理，被上訴人雖表示不清楚，但未提出相反主張，因此，可以采信上訴人的該陳述。所以可以認(rèn)定上訴人所需護(hù)理期為術(shù)后住院和出院后三個月時間，共97天，護(hù)理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為20元/天，護(hù)理費(fèi)即為1940（20元/天×97天）。3、一審時，上訴人向法庭提交了尹明洋、吳中亮出具的領(lǐng)取上訴人工資領(lǐng)條五張，共計金額520元，計算工資的時間為2003年9月至2004年5月間。因領(lǐng)條所載事實(shí)均發(fā)生在上訴人出院后三個月以后，與上訴人所要證明的醫(yī)療損害后果之間不具關(guān)聯(lián)性，不應(yīng)采信。4、一審期間，上訴人提交了贛州市章貢區(qū)民政局頒發(fā)的《江西省城市低保非常補(bǔ)對象保障金領(lǐng)取證》，該證上“2005年保障金領(lǐng)取記錄”載明從10份起領(lǐng)取140元補(bǔ)助金。二審期間，上訴人主張以此證明上訴人于2005年10月份起才享受低保。上訴人回答法庭提問亦稱2005年10月起享受低保。對此，被上訴人沒有提出異議，可以認(rèn)定。5、二審期間，上訴人申請證人吳文忠、游海龍、宋沅斌、陽貽香、劉海生、朱水生出庭作證，以證明其出院后除由其父親護(hù)理外，同時還借錢請多人護(hù)理或做鐘點(diǎn)工和花費(fèi)交通費(fèi)的事實(shí)，除陽貽香未到庭外，其余五人均到庭作證。證人吳文忠、游海龍、宋沅斌分別證明2005年以后，以鐘點(diǎn)工的形式不定期到上訴人家為其做劈柴火、打掃衛(wèi)生等家務(wù)，以2元/時或10元/天或20元/天計付報酬。證人劉海生、朱水發(fā)分別證明2003年4月中旬后上訴人租用其出租摩托車去律師事務(wù)所、藥房買藥、菜場買菜等，尚未支付租車費(fèi)，已約欠1158元。對以上證人的證言，被上訴人對其真實(shí)性持異議。本院認(rèn)為，按證人所述其幫助做家務(wù)和上訴人租用摩托車的事實(shí)均發(fā)生在上訴人出院后三個月以后，與上訴人所要證明的醫(yī)療損害后果之間不具關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。

二審認(rèn)定的其他事實(shí)與一審查明的一致。

本院認(rèn)為，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)損害賠償糾紛，賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對其具體的損害后果承擔(dān)舉證責(zé)任，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)就其醫(yī)療行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，因上訴人原有舊傷，所以醫(yī)療行為如對其造成損害，其結(jié)果存在二種可能。一是加重了上訴人的傷情；二是雖未加重上訴人的傷情，但給上訴人造成不必要的費(fèi)用支出及肉體和精神上的痛苦?，F(xiàn)上訴人提交的證據(jù)均不能證明第一種損害結(jié)果的存在。但上訴人因存有舊傷而求醫(yī)，其目的就是要通過治療以恢復(fù)正常。醫(yī)方應(yīng)當(dāng)為其選擇最佳治療方案，并應(yīng)詳盡告知通過治療可以達(dá)到的治療效果以及達(dá)到該效果的成功概率，正確引導(dǎo)患者作出是否選擇該治療方案的判斷。因醫(yī)方未盡告知義務(wù)，而患者基于對醫(yī)方的信賴作出選擇，卻又不能滿足其正當(dāng)?shù)闹委熜枨?，醫(yī)療行為即使未加重其損傷程度，也必然造成第二種損害后果的發(fā)生。被上訴人在為上訴人治療過程中，以述前小結(jié)的形式告知了9項“術(shù)中可能發(fā)生的情況及術(shù)后主要并發(fā)癥”，這一告知內(nèi)容并不涵蓋被上訴人應(yīng)當(dāng)告知的治療效果及達(dá)到治療效果的成功概率，特別是在被上訴人為上訴人所施手術(shù)成功概率比較低（只有30—40%）的情況下，更應(yīng)盡到該告知義務(wù)。因被上訴人未盡該告知義務(wù)，至上訴人選擇的治療方案所達(dá)治療效果與其求治目的相悖，而給上訴人造成了不必要的損失。一審期間，被上訴人申請進(jìn)行了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，據(jù)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定部門作出“本病例不屬醫(yī)療事故”的鑒定結(jié)論，被上訴人舉證證明了其醫(yī)療行為不構(gòu)成醫(yī)療事故，可以不承擔(dān)醫(yī)療事故的責(zé)任，但并不排除存在未盡告知義務(wù)的過錯。因此，被上訴人對上訴人因手術(shù)造成的不必要費(fèi)用支出及肉體痛苦所致的精神損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被上訴人手術(shù)后住院期間以及出院后三個月的石膏外固定期雖然由其父親護(hù)理，上訴人也未提供證據(jù)證明已實(shí)際支付護(hù)理費(fèi)，但該期間確需護(hù)理，故亦屬被上訴人的醫(yī)療行為造成上訴人不必要的開支。因該護(hù)理費(fèi)在上訴人的訴請范圍之內(nèi)，可予支持。上訴人一審時提供的護(hù)理費(fèi)支出依據(jù)記載發(fā)生支出費(fèi)用520元的時間在該護(hù)理期以外，故不應(yīng)支持。確定上訴人的精神損害撫慰金應(yīng)當(dāng)綜合考慮侵權(quán)行為過錯程度、侵權(quán)行為方式、損害后果、賠償義務(wù)人的承擔(dān)能力以及當(dāng)?shù)仄骄钏降纫蛩?，原審判決考慮各種因素不夠充分，確定賠償3000元過低，但上訴人要求賠償10000元亦過高，應(yīng)確定6000元為宜。誤工費(fèi)屬于受害人如未遭受人身損害而本應(yīng)獲得卻因侵權(quán)損害無法得到或者無法完滿得到的利益。本案上訴人在治療期間雖然還未享受低保，但已下崗在家，領(lǐng)取生活費(fèi)，因傷未從事其他工作，亦無其他收入，故不存在誤工費(fèi)損失。所以，上訴人要求被上訴人賠償其誤工損失的請求不能成立，本院不予支持。上訴人對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定雖然提出了異議，但未在法定期限內(nèi)申請重新鑒定，故對該鑒定應(yīng)予采信，上訴人的該上訴理由不成立，本院不予采納。上訴人二審中提出關(guān)于殘疾賠償金和后續(xù)治療費(fèi)的請求，因上訴人2004年9月7日起訴書提出的訴訟請求是判決被上訴人賠償其醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)等費(fèi)用43650元和精神損害撫慰金20000元，其中并沒有包括這兩項請求，雖然在2004年12月23日第一次庭審時，上訴人變更訴訟請求：放棄賠償精神撫慰金、增加賠償傷殘賠償金38816元的請求，但在2005年12月21日的第二次庭審中陳述訴訟請求時，通過宣讀起訴狀表達(dá)其訴訟請求，又將訴訟請求恢復(fù)到起訴書的范圍，應(yīng)視為是對第一次庭審提出的訴訟請求的再次變更，原審法院則據(jù)此對其起訴書提出的訴訟請求進(jìn)行審理并作出裁判。所以，上訴人要求被上訴人賠償殘疾賠償金和后續(xù)治療費(fèi)的上訴請求超出了一審的訴請范圍，二審不得徑行審理，上訴人如主張權(quán)利應(yīng)另行起訴。鑒于本案由被上訴人負(fù)全部責(zé)任，故上訴人的訴請雖然未得全部支持，但訴訟費(fèi)仍應(yīng)由被上訴人承擔(dān)。原審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，但對護(hù)理費(fèi)和精神損害撫慰金及訴訟費(fèi)承擔(dān)的處理欠妥，應(yīng)予糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1、2項之規(guī)定，判決如下：

一、維持贛州市章貢區(qū)人民法院（2004）章民一（四）初字第939號民事判決第三項；

二、變更贛州市章貢區(qū)人民法院（2004）章民一（四）初字第939號民事判決第一項為：被上訴人贛州市三六二醫(yī)院應(yīng)賠償上訴人朱學(xué)東醫(yī)療費(fèi)10201.99元、護(hù)理費(fèi)1940元、交通費(fèi)474元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)168元、營養(yǎng)費(fèi)500元，共計13283.99元；

三、變更贛州市章貢區(qū)人民法院（2004）章民一（四）初字第939號民事判決第二項為：被上訴人贛州市三六二醫(yī)院應(yīng)賠償上訴人朱學(xué)東精神損害撫慰金6000元。

以上款項共19283.99元，被上訴人三六二醫(yī)院應(yīng)于本判決生效后即付清給上訴人朱學(xué)東。

一審訴訟費(fèi)2720元，由被上訴人三六二醫(yī)院承擔(dān)。二審訴訟費(fèi)予以免交。

本判決為終審判決。

審判長曾軍

代理審判員鄭小兵

代理審判員胡碧華

二OO六年七月五日

書記員賴淇方