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論兼職勞動關系的勞動法律規制

來源: 筆名 · 2020-07-24 · 307人看過

　我國改革開放以后,兼職勞動是一個長期存在的社會事實。兼職勞動是指勞動者在某一時期內,同時受雇于兩個以上用人單位而從事雙重或者多重的有報酬的職業勞動。近年來,圍繞勞動合同法的制訂,勞動法律界就法律是否應該承認和保護兼職勞動關系發生了較大爭論。正在制訂過程中的《勞動合同法(草案)》不同文稿對兼職勞動的調整立場,有較大差異。這些說明,我們對兼職勞動的認識還很不統一,對兼職勞動之法律價值和發展趨勢的把握仍需更深入研究。一、關于兼職勞動存廢之爭論我國推行市場經濟以來,兼職勞動成為一種常見的勞動關系。特別是近年來,傳統的全日制用工模式已經被突破,兼職勞動適應用人單位靈活用工和勞動者自主擇業的需要,已經成為就業的重要途徑。對勞動者而言,兼職勞動是為了增加經濟收入、發揮專業特長或者提高素質而實施的勞動行為。雇傭單位歡迎兼職勞動則因其具有勞動成本低、管理靈活等特點。勞動者兼職有不同類型。在律師、仲裁員、勞動監察等某些行業,其從業者依法就區分為專職與兼職兩類。勞動監察員包含專職和兼職兩類。據權威統計,截止1996年底,中國內地共配備勞動監察員24194人,其中10344人為專職,13850人為兼職；在各級勞動爭議仲裁委員會中,專兼職仲裁員合計1.7萬人。[1]到2003年末,內地勞動保障監督部門配備的的勞動保障監察員已達4.3萬人,其中專職監察員1.9萬人,兼職監察員2.4萬人。[2]在高等教育行業,欠缺師資直接導致了高等院校教師兼職或者外聘的流行。在高科技行業,高新技術專業人才兼職現象相當普遍。在聘用海外人才或者出國留學人員等人才政策中,兼職受到鼓勵,部分受聘對象是在保留其在海外工作的同時受聘為我國某付酬勞動崗位的,這些勞動者只是利用其部分勞動時間來滿足中國境內勞動崗位的勞動任務,從而獲得相應勞動報酬。與此同時,在某些行業中,兼職執業不僅受到了社會大眾的質疑,而且為現行法律所禁止或明定否定的,依法歸入非法行為。例如醫務人員兼職執業,為規范醫師執業活動的相關法律所禁止。(一)兼職勞動關系界定之爭對兼職勞動的認識和立場,學術上存在多種不同觀點:否定論、主次關系論、虛實關系論、平行關系論。[3]1、否定論是中國勞動法學傳統的主流觀點。新中國以來的勞動法學,長期堅持一個勞動者只能形成一種勞動法律關系的觀點,主張“凡已經與企業、事業單位、國家機關、社會團體簽訂了勞動合同,建立了勞動法律關系的”公民,在一般情況下,“就不再參加另一個勞動法律關系。已經參加一個勞動法律關系的人,如果要參加另一個勞動法律關系,就必須依法終止前一個勞動法律關系,不允許一個公民同時存在兩個以上的勞動法律關系”。[4]強調如果一個勞動者同時締結多重勞動關系,將使國家難以進行統一管理。這種堅持勞動關系單一性的立場雖然與勞動關系具有人身屬性相關聯,但更主要的是受傳統社會強調身份等價值觀和環境的制約,也與中國長期的計劃經濟環境相適應。然而,社會發展到今天,在開始多樣化的中國環境下,繼續堅持傳統單一勞動關系的價值選擇,不僅與勞動力通過市場配置的形式和途徑不相符合,從而已經被現實所突破,而且難以適應勞動市場的多樣化、復雜化,與基本勞動權利保護的某些觀念難以統一。2、主次關系論者認為在多重勞動關系中必有主次之分。按照這種觀點,多重勞動關系被區分主職與兼職,第一個職業是主職,第二職業或第三職業是兼職。兼職勞動存在的前提,必然是一個勞動者同時具有兩重以上勞動關系,其中本職崗位的勞動關系是主要的,作為兼職的其他勞動關系均是次要的勞動關系。有學者提出,“如果在特殊情況下,因為工作需要到其他單位兼職,必須經過有關領導部門批準,才允許同時存在兩個勞動法律關系。當然,在兩個勞動法律關系中,還要有主次之分”。[5]主次關系論雖然反映了勞動領域的基本狀況,即多數勞動者只有一個勞動關系,僅有少數勞動者從事多重勞動。不過,主次論把兼職勞動視為“不得已而為之”,是純屬少數情形,從實體上看,對兼職勞動仍有歧視之嫌。3、虛實關系論者主張兩個以上勞動關系虛實銜接。同一個勞動者具有多重勞動關系時,只有一個勞動關系是實實在在的,其他勞動關系僅僅是被虛擬著存在。因為只有一個勞動關系享有法定的勞動報酬和待遇,兼職勞動關系中,勞動者通常并不享有與本職勞動相同的勞動待遇和福利。有學者提出,下崗待工者與原單位、新用人單位之間的勞動關系,是最典型的多個勞動關系虛實銜接的形式。[6] “下崗待工”的勞動者與原單位之間的勞動關系,是只“保留著勞動法律關系的空殼”的“名義上的勞動關系”,[7]是“虛的勞動關系”,盡管這些職工從原單位領取生活費滿足基本生活需要；他們“在其他無勞動法律關系的用人單位從事勞動,或在一些非正規部門從事勞動”,與新的用人單位建立的,是“實的勞動關系”,[8]認為這些表現為“隱性失業與隱性就業”,“都是勞動關系存在著瑕疵,也可以說中一種虛化了的勞動關系”,[9]而且是“勞動制度改革過程中出現的一種過渡形式”。[10]虛實關系論并不反對多重勞動關系,但在發展方向上,似乎不看好兼職勞動這種勞動形式。4、平行關系論者主張兩個以上勞動關系可以并列銜接、并行存在。勞動關系就是勞動關系,無論勞動關系成立的先后順序如何,只要存在勞動關系,各個勞動關系相互之間是平等的,并不存在誰優先于誰的差別,也不應該存在孰優孰劣之分。例如,以小時工形式出現的非全日制勞動中,一個勞動者可以同時從事多個職業,不論勞動者時間長短,勞動關系是并行的,甚至多個崗位的勞動時間數量是相同的。按照這種觀點,兼職勞動這個概念本身也值得懷疑。勞動就是勞動,不應該有主次之分。迄今為止,勞動對于人類而言,主要仍是謀生的手段。勞動者投入勞動過程,都是特定時間、精力的消耗過程。勞動效果的差異,取決于勞動的質量,而不是由專職與兼職決定。平行關系論是適應市場經濟條件下勞動環境變化的新觀點,客觀上可以為一個勞動者同時與兩上以上雇主建立兩個以上勞動關系提供理論支持。本職與兼職之別,在于勞動者在法律允許的日最高勞動時間或月最多勞動時間內,勞動時間分配何者為多何者為少,勞動者的勞動待遇與福利,也與其為雇主服務時間的長短而有異。從雇主義務角度看,雇主履行勞動法義務的內容,與勞動者為其服務的時間長短、質量高低掛鉤。筆者傾向于多重勞動關系平行說。(二)兼職勞動的法律價值爭議對兼職勞動是否應該受到法律保護,長期來,我國法學界存在較大爭議。肯定者認為,從經濟、社會角度看,兼職均利大于弊。首先,兼職促進“人盡其才,物盡其用”,合理優化勞動力資源配置,實現人才資源共享,有利于社會資源節約和效用最大化。[11]對勞動者,兼職增加了勞動機會和勞動收益,還有利于勞動者提高素質。其次,兼職勞動符合社會多樣化的發展趨勢。一個勞動者固定服務一個雇主或用人單位,是傳統勞動形式的常態模式。然而,隨著社會發展,勞動者與生產資料相結合的形式變得多樣,勞動形式發生了改變。然而,不贊成或者反對法律保護兼職勞動的也大有人在。他們提出兼職勞動弊病很多,例如,易使勞動者權益受損害；干擾了勞動市場秩序；可能導致勞動者享受多重社會保險待遇或者用人單位之間負擔不公問題。這種觀點主張,我國勞動者一般只能維持一種單一的勞動關系時,該勞動關系才能受到勞動法律的保護；兼職勞動者從事了兩種或多種職業,形成了兩重或多種勞動關系的,只有第一種勞動關系才能完整地受到法律保護,形成勞動法律關系,其他勞動關系難以符合勞動法律關系的屬性,兼職勞動關系由于缺乏法律依據難以獲得法律保護。還有人傾向于將兼職勞動界定為勞務關系而非勞動關系。筆者認為,否定兼職為勞動關系的理由不充分。社會已經發展到多元化的時代,依傳統勞動法理論將在社會新環境下出現的新現象或新問題一棍子打死的做法,并不妥。至于兼職勞動可能存在的種種弊端,通過合理管理是可以克服的。僅以節約資源、促進就業、提高效率來衡量,兼職均是值得肯定的。二、我國現行法律對兼職勞動的立場我國《憲法》規定了“公民享有勞動的權利和義務”,“我國實行以按勞分配為主的分配原則”；《勞動法》未具體涉及“兼職”勞動。對我國現行法律對“兼職”所持立場,學術和司法實踐中的理解和認識很不相同。第一種觀點認為,根據《勞動法》第99條規定,多重勞動關系違法。如果兩個勞動關系都合法,何來賠償責任第二種觀點認為,我國法律對待兼職缺乏明確規范,“使得只有一重勞動關系可以上升為勞動法律關系,得到勞動法的保護,而第二重、第三重的勞動關系就難以得到勞動法的保護”；兼職“至多只能算是一種可由法律推知的勞動形式”,“至少可以通過勞務合同的補充調整,使兼職勞動者的權益得到一些間接保障”。[12]第三種意見主張,《勞動法》第99條“只是解決了多重勞動關系之間發生利益沖突時的責任歸屬”,不能據此認為《勞動法》對多重勞動關系持否定態度,至少《勞動法》沒有禁止多重勞動關系,或者說是持“不提倡、不干預的態度”。[13]根據法不禁止不違法的原理,兼職是勞動者的自由選擇權,除了公司的董事、經理等高級管理人員受《公司法》約束不得兼任同類企業的職務,其他人均可以理直氣壯地兼職。筆者認為,我國現行法律法規承認并保護兼職勞動關系。《勞動法》沒有強調勞動者只能維持一個勞動關系,更沒有宣布后建立的勞動關系無效。《勞動法》第99條規定,用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者,對原用人單位造成經濟損失的,該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。換言之,如果兼職沒有造成第一個用人單位的經濟損失,則后一個用人單位依法無需向勞動者的前一個用人單位承擔法律責任。稱多重勞動關系違法的觀點,沒有法律依據；聲稱《勞動法》對多重勞動關系持否定立場的觀點,與該法不符。我國勞動主管部門有關規章或者地方勞動管理規定對兼職持明確肯定態度,并有所規范。1982年,原國家科委于發布《聘請科學技術人員兼職的暫行辦法》,允許兼職,并簡要規范了兼職。1998年1月國務院辦公廳下發《國家科委關于科技人員業余兼職若干問題的意見》,允許科技人員在完成本職工作的前提下,在其他單位業余兼職。2003年5月,勞動和社會保障部發布勞社部發[2003]12號《關于非全日制用工若干問題的意見》,承認從事非全日制工作的勞動者,可以同時與多個用人單位之間建立多重勞動關系。第1條明確規定,“從事非全日制工作的勞動者,可以與一個或一個以上用人單位建立勞動關系。……”。原勞動部辦公廳《關于因企業職工流動等問題發生勞動爭議是否受理的復函》規定,“企業的科技人員在完成本職工作的前提下,可以在其他單位業余兼職(即從事第二職業),并簽訂聘用合同”。還有若干地方立法明確承認兼職。2004年5月施行的《山東省就業促進條例》第37條規定,“鼓勵失業人員以非全日制、臨時性、季節性工作形式就業”。2005年8月15日起施行的《遼寧省促進就業規定》第27條規定,“勞動者以非全日制工作形式就業的,用人單位應當與其訂立勞動合同,支付的勞動報酬不得低于本地區最低工資標準,并按照國家有關規定參加社會保險”。可見,我國現行法律對兼職勞動關系是明確予以承認和保護的。三、外國法對兼職勞動關系的規制靈活就業是經濟社會發展到一定階段后逐漸興起,在工業化國家,兼職現已成為重要勞動形式之一。例如,在英國,全日制員工人數呈現明顯下降,而臨時工、非全日制勞動者和自雇者人數已達到從業者總人數的一半。[14]瑞典在20世紀90年代中期,兼職雇員在勞動力市場上所占比例已達到25%。[15]根據反歧視原則,絕大多數國家都明確承認勞動者兼職,明確保護兼職勞動關系。在歐盟多數成員國,兼職勞動的待遇與全日制勞動待遇平等。鑒于我國推行市場經濟時間不長,考察市場經濟成熟國家和地區有關兼職勞動的法律規范,或許能夠給我們合理對待兼職勞動以某些啟示。(一)法律對兼職的界定在歐盟成員國中,德國、法國、西班牙、盧森堡、愛爾蘭五國的法律均明文界定了兼職。兼職工是其平均周、月、季度或年工作時間少于普通全職工的相對應工作時間的雇員。德國原則上允許雇員從事主要職業勞動以外的其他勞動,只要其勞動力未被完全使用,法律對兼職勞動的限制僅限于“最高工時”、“非法勞動”、“競業禁止”和不損害主要勞動關系中的勞動給付義務。[16]根據德國《就業促進法》,兼職工人是依合同其平均周工作時間少于普通全職工人的周工作時間的雇員。兼職雇傭合同中,通常是以一年為單位來計算每周工作時間的,一般不會約定每周的工作時間。在法國,根據《勞動法典》,兼職工作是指其每周、度累計的工作時間不到法定的或集體協議約定的全職工作時間的1/15的工作。在西班牙,根據《工人地位法》(Workers’Statute),兼職工作是指根據工作的具體性質,其日工作時間、周工作時間、月工作時間或年工作時間少于相對的全職工作之時間標準的工作。在西班牙,兼職還存在若干種變通形式,如季節工,其工作時是全職式的,但因工作時間僅固定在一年中的特定幾個月內,季節工的雇傭合同被視為兼職雇傭合同的一種變形。在盧森堡,根據法律規定,兼職工人是指與雇主約定的周工作時間少于相應的全職雇員依據法律或者集體合同而應工作的時間的受雇者。在愛爾蘭,兼職進一步區分為正式兼職、非正式兼職。根據1991年《工人保護法》,固定兼職雇員是為特定雇主勞動的周工作時間不超過8小時且已經為該雇主連續工作13周以上的雇員。此類兼職雇員,與其他兼職雇員相比較,在社會保障方面能享有更好的保護。在歐盟其他成員國,法律均沒有明確界定兼職雇傭或者兼職雇傭合同概念。(二)兼職雇傭關系的成立對于兼職雇傭關系的成立,比利時、法國、西班牙和意大利規定必須采用書面形式。在西班牙和意大利,未采用書面形式的勞動合同將被視為是普通全職雇傭合同；在西班牙,無書面形式的雇傭合同將被推定為不定期雇傭合同,而不論該合同的內容。希臘法律1990年開始調整兼職雇傭,兼職雇傭合同當事人可以約定簽訂書面合同,合同應于雇主招工時或稍后一段合理時間內簽訂；合同可以是定期或者不定期的。在意大利,雇主尋找兼職雇員應當到當地公共就業介紹機構登記。雇主應當向所在地區勞動監察部門提交書面兼職雇傭合同。為保護雇員利益不受侵害,對于全職雇員轉化為兼職雇員,法律規定了更嚴格的程序。意大利立法機構對兼職雇傭所持的觀點和立場,受到了社會普遍認同。自1984年通過第863號有關兼職雇傭的法律以來,通過集體協議,兼職雇傭的適用范圍得以不斷擴大。(三)兼職勞動的待遇對于兼職勞動的待遇,大多歐盟成員法律有明文規定。在比利時、丹麥、希臘、西班牙、法國、意大利、盧森堡、葡萄牙、芬蘭和愛爾蘭兼職雇員和全職雇員在雇傭合同的基本條款、勞動條件、法定最低通知期限、遣散費等方面依法享有平等待遇。荷蘭法律從1995年起禁止雇主基于任何理由在勞動條件方面不公平對待兼職雇員。在芬蘭、瑞典,勞動雇傭立法的一般規則都適用于兼職雇傭。德國1985年《雇傭促進法》對兼職工作時間作了具體規定,兼職雇員每周的工作時間至少應在10個小時以上,雇主至少提前4天通知兼職雇員工作時,兼職雇員才有義務前去工作,每天工作時間不少于3小時；但雙方有約定的,從約定。在英國,自1995年起,雇傭關系中權利的設定與工作時間沒有聯系,以免兼職受雇者受到歧視。比利時、芬蘭還賦予兼職雇員享有填補本公司全職工作崗位空缺的優先權。比利時法律于1981年就賦予兼職雇員優先權。1989年12月修訂的《計劃法》(ProgramLaw),賦予兼職雇員多項優先權,并規定了行使優先權的具體程序、雇主義務、監督措施；不履行法定義務的雇主,將受到刑事或行政制裁。芬蘭還要求雇主承擔培訓兼職雇員以利于其轉為全職工的義務。兼職雇員享有如下法定權利:當雇主要為相似的兼職工作或全職工作招募新雇員時,現有的兼職雇員有權優先獲得這份工作；如果該份新工作需要雇員具備一定能力,而現有兼職雇員一經培訓即可獲得這種能力的,且雇主能夠合理提供這種培訓時,雇主就有義務為現有兼職雇員提供這種培訓。德國為加大兼職雇傭的吸引力,促進就業,1985年《就業促進法》開始規范兼職雇傭,[17]鼓勵全職工作與兼職工作之間的職業流動。兼職雇員希望改變當前工作時間安排時,雇主有義務告知該雇員其所能提供的全部相關工作崗位。在希臘,兼職雇員的報酬少于相對應的全職工；全職雇員請求轉化為兼職雇員時遭到雇主解雇的,該解雇行為依法無效。兼職雇員如果負擔有家庭義務或者同時在別處還有兼職工作的,雇主不得要求該雇員完成額外工作。當然,在被譽為法制化的西方社會,事實上,兼職勞動者也有可能受到不公正對待。例如,在瑞典,兼職雇傭合同引發的問題正在不斷增加。某些社會福利也只給予那些工作了一定時間以上的雇員。此外,也有些集體協議確定給予那些周工作時間很少的兼職雇員較少報酬。四、規范兼職勞動關系的原則與對策兼職客觀上有其存在的價值和合理性,事實上呈“野火燒不盡,春風吹又生”的勢頭。勞動法律應擴大信息通道,通過勞動力市場實現就業最大化；鼓勵靈活用工,利用每個可能的崗位來促進就業；支持企業競爭,改造其未來發展計劃；為求職者建立聯系勞動力市場的服務機制,避免就業歧視和市場對他們的忽略。[18]從用工模式和就業模式多樣化發展趨勢、促進就業的需要等方面分析,兼職是正常勞動關系之一。中國勞動立法未來應積極規范兼職勞動關系,將其納入勞動法調整范圍,并制定相應規范予以調整,以克服因“無序發展”可能帶來的不利影響。規范兼職勞動時應堅持,勞動是公民享有的基本權利；勞動者享有選擇工作的自由；保護勞動者的隱私權。原則上,勞動者有權自由決定是為一個雇主服務還是同時為多個雇主服務。雇主有選擇與誰訂立勞動合同的自由,勞動者有權利選擇適當雇主建立勞動關系。雇主招工時,了解求職者個人信息時,不得侵犯求職者的隱私權,不得向求職者詢問與工作無直接聯系的任何問題,雇主收集了解有關求職者的信息應事先公布方法和程序。選擇錄用求職者應基于客觀因素公平決定,個人經濟狀況、家庭狀況、健康狀況等不得成為影響被錄用的因素。未來勞動合同立法規范兼職勞動時,首先,應強調簽訂兼職勞動合同,將其納入規范化勞動關系管理之中,公平保障雇主和勞動者雙方利益。其次,應建立兼職的基本勞動基準。為了平衡多重勞動關系各方利益,保證勞動者有足夠休息維護其健康,兼職勞動需限定最高工時。其三,規范兼職勞動關系各方的社會保險義務和權利。筆者贊同“一人一戶,一人多保”的建議,同[19]即一個勞動者只能開設一個社會保險資金帳戶,但可以由多個用人單位為其投保社會保險,體現“多勞多得”,權利與義務相一致,保障勞動者的付出與獲益、各用人單位的付出與獲益均基本相當。其四,限制某些類型的兼職,以保證公平競爭。例如,禁止國家公務員兼職某些特定行業或崗位；禁止擔任公司、企業的董事、經理等高級經理人員兼任同類企業的職務。用人單位與勞動者在雙方自愿基礎上,可以約定勞動者不得兼職。注釋:[1]勞動和社會保障部、國家統計局.2003年度勞動和社會保障事業發展統計公報[EB/OL].中華人民共和國勞動和社會保障部,http://www.molss.gov.cn/gb/zwxx/2005-12/14/content_99529.htm,2006-10-25.[2]勞動和社會保障部、國家統計局.2003年度勞動和社會保障事業發展統計公報[EB/OL].中華人民共和國勞動和社會保障部,http://www.molss.gov.cn/gb/zwxx/2005-12/14/content_99529.htm,2006-10-25.[3]所謂各種論的定名,論者本身不一定有明文,學界也不一定有公認的稱謂；本文僅為方便論述,根據各種觀點所持立場,姑妄稱之。[4]關懷.勞動法(第二版)[M].北京:中國人民大學出版社,2005:83.[5]關懷.勞動法(第二版)[M].北京:中國人民大學出版社,2005:83.[6]董保華.勞動關系調整的法律機制[M].上海交通大學出版社,2000:218.[7]董保華.勞動關系調整的法律機制[M].上海交通大學出版社,2000:213[8]董保華.勞動關系調整的法律機制[M].上海交通大學出版社,2000:218.[9]董保華.勞動關系調整的法律機制[M].上海交通大學出版社,2000:212-213.[10]董保華.勞動關系調整的法律機制[M].上海交通大學出版社,2000:218.[11]王書庵.論兼職勞動所涉及的法律問題[J].新疆社科論壇,2006(3):55.[12]宋國慶.論“兼職”的法律問題[EB/OL].http://www.chinalawedu.com/new/2004_7/16/1647357847.htm.2006-12-21.[13]陸海深,錢影.論多重勞動關系的法律保護[C].中國勞動法學研究會會員代表大會暨完善勞動保障法律制度研討會《優論論文集》,2003:254.[14]英國人的就業方式發生了顯著變化,由于許多雇員和雇主更愿意接受靈活就業方式,過去那種以全職、長期雇傭為主的就業方式逐漸轉向靈活的、短期的、半職為主的就業方式。從1980年到1998年,非全日制勞動者從200萬增到660萬人；自雇人員從160萬增至320萬人。2000年,全日制雇傭已下降到50%以下,臨時工、非全日制和自雇約占一半左右。李春光等:《英國勞動關系調整培訓考察報告》,http://www.class.net.cn/plan/ygldgxtz2002.htm.2006-12-20.[15] ThelegalsystemsoftheMemberStates:acomparativeperspective,Nationalreports,EuropeanCommission,TheregulationofworkingconditionsintheMemberStatesoftheEuropeanUnion,Volume1,Belgium,Manuscriptcompletedin1998.[16] [德]W杜茨.勞動法[M].張國文,譯.北京:法律出版社,2005:136.[17]早在1969年,聯邦德國就頒行了《就業促進法》,主要目的是在整個經濟和社會政策范圍內爭取達到和保持較高就業水平,不斷改善就業結構,以避免、減輕或消除失業對國民經濟和個人利益帶來的不利影響。1976年、1985年、1994年分別修訂了該法中的某些條款。國際勞工研究所課題組:《國外促進就業立法及對我國的借鑒研究》,中國勞動法學研究會會刊《勞動法學通訊促進就業立法專集》,2005年11月,第34頁。[18] [比利時]RogerBlanpan.不懈追求—勞動、人權與尊嚴[C]//楊燕餒.靈活用工和勞動立法,中國勞動法學研究會2005年年會暨勞動合同立法理論研討會,2005.[19]宋國慶.論“兼職”的法律問題[EB/OL].http://www.chinalawedu.com/new/2004_7/16/1647357847.htm.2006-12-21.轉載自《福建政法管理干部學院學報》2007年9月第3期

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