用人單位依據勞動合同法第40條的規定與員工解除勞動關系的，員工有權主張N+1。

勞動合同法第40條規定，有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

一、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的

1. 勞動者患病或非因工負傷

這里的勞動者患病，指患職業病以外的疾病。非因工負傷即排除工傷。

如果勞動者患職業病或因工負傷，在其停止工作接受治療期間，享受停工留薪待遇，不適用醫療期的規定。在停工留薪期間，原工資福利待遇不變，由用人單位按月發放。停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者情況特殊，經設區的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。

《勞動合同法》第42條　勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：（二）在本單位患職業病或因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的。

2.勞動者在醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作

醫療期是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治療休息不得解除勞動合同的時限。勞動和社會保障部于1994年發布的 《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》明確，根據員工本人實際參加工作年限和在本單位的工作年限確定其醫療期，最短3個月，最長24個月。具體如下：

用人單位解除勞動關系，必須是①在規定的醫療期滿后，②勞動者不能從事原工作，③也不能從事用人單位另行安排的工作。前述條件均滿足的情況下，用人單位才享有單方解除權。

如果勞動者尚在醫療期內，用人單位不得與其解除勞動關系。

《勞動合同法》第42條　勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的。

醫療期滿，勞動者能從事原工作的情況下，用人單位不得解除勞動關系。醫療期滿，勞動者不能從事原工作的，用人單位必須另行為其安排工作，如勞動者能從事用人單位另行安排的工作，用人單位不得解除勞動關系。否則，均構成違法解除，勞動者有權主張賠償金或恢復勞動關系。這里需要注意的是，用人單位另行安排的工作，應結合本單位的崗位特點，并考慮勞動者的身體狀況及工作能力，不得為了達到與其解除勞動關系的目的，而故意安排其不能從事的工作。

關于醫療期的計算方法。《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》第4條規定，醫療期三個月的，按六個月內累計病休時間計算；六個月的按十二個月內累計病休時間計算；九個月的按十五個月內累計病休時間計算；十二個月的按十八個月內累計病休時間計算；十八個月的按二十四個月內累計病休時間計算；二十四個月的按三十個月內累計病休時間計算。

舉例：某員工依法享有三個月的醫療期，該員工從2019年3月1日開始病休，在六個月內即2019年3月1日至2019年8月31日期間，如果該員工累計病休時間達到3個月，則醫療期滿。此后，如果員工不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作，用人單位有權提前30日通知其解除勞動關系，并支付經濟補償金，或額外支付其一個月的工資，并支付經濟補償金。在2019年3月1日至2019年8月31日期間，如果該員工累計病休時間不滿3個月，則醫療期未滿。2019年8月31日后，員工繼續申請病假的，用人單位不得拒絕，也不得因此解除勞動關系。

如何理解“醫療期三個月的，按六個月累計病休時間計算”？筆者認為，這里的六個月，不是必須自第一天病休開始計算連續六個月，雙方勞動關系存續期間，任意連續六個月內累計病休時間達到3個月的，即應視為“醫療期滿”。以前述案例為例，員工在2019年3月1日至8月31日期間，累計病休時間不滿3個月，但自2019年4月1日至2019年9月30日期間，累計病休時間滿3個月的，應視為“醫療期滿”，在此前提下，員工不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，用人單位即享有單方解除權，可提前30日通知解除勞動關系（或額外支付一個月工資），并支付經濟補償金。

二、勞動者不能勝任工作，經培訓或調整工作崗位后，仍不能勝任工作

用人單位以此為由解除勞動關系，必須舉證證明以下情形同時存在：

1.勞動者不能勝任工作

認定勞動者不能勝任工作，用人單位應舉證證明：（1）用人單位與勞動者確認的工作目標或考核指標；（2）勞動者的實際工作表現；（3）勞動者未能完成工作目標或未達到考核指標即不能勝任工作。用人單位舉證不能的，其關于合法解除勞動關系的主張，不會得到法院的支持。

2. 經培訓或調整工作崗位后，仍不能勝任工作

勞動者不能勝任工作，用人單位無權單方解除勞動關系。在勞動者不能勝任工作的情況下，用人單位還必須對其進行培訓以幫助其提高工作能力，或對其進行調崗，然后，勞動者經考核仍不能勝任工作的，用人單位才有單方解除權。

需要強調的是，因勞動者不能勝任工作，用人單位對其進行培訓的，應該是針對勞動者工作業績不達標或工作能力薄弱的環節進行的專項培訓，以幫助勞動者提高工作能力、提升工作技能為目的。用人單位雖然對不能勝任工作的勞動者進行了培訓，但如果該培訓并非以提高勞動者工作技能、工作能力為目的，則其關于已經進行培訓的主張，很難獲得法院支持。

三、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的

1.用人單位依據本規定解除勞動關系的，必須舉證證明如下事實同時存在：勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生了重大變化，致使勞動合同無法履行。

勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，一般指勞動合同訂立后，發生了用人單位和勞動者訂立合同時無法預見的變化，致使雙方訂立的勞動合同全部或主要條款無法履行，或者若繼續履行將出現成本過高等對用人單位顯失公平的狀況，致使勞動合同目的難以實現。下列情形一般屬于“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”：（1）地震、火災、水災等自然災害形成的不可抗力；（2）受法律、法規、政策變化導致用人單位遷移、資產轉移或者停產、轉產、轉（改）制等重大變化的；（3）特許經營性質的用人單位經營范圍等發生變化。

用人單位因經營需要，主動調整業務經營范圍或方向，導致部分部門或崗位撤銷的，是否屬于“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”，司法實踐中有不同的觀點。有觀點認為，這種情況是用人單位主動進行的調整，不屬于“客觀情況發生重大變化”。筆者認為，用人單位的主動調整如果有客觀依據，則不應僅因用人單位是主動調整而排除本條的使用。這種情況下，法院應綜合全案證據，綜合認定用人單位裁撤部分部門或崗位，是否具有經營的必要性和目的的正當性。如果具有經營的必要性和目的的正當性，則應認定屬于“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”。如果用人單位假借“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”的規定，以裁減人員為目的進行崗位或部門的裁撤，則涉嫌違法解除。用人單位的主動調整具有經營的必要性和目的的正當性，由用人單位承擔舉證責任。

勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，必須達到致使勞動合同無法履行的程度，或者雖然可以履行，但對用人單位顯示公平或成本過高。否則，不構成用人單位解除勞動關系的前提條件。

2. 經與勞動者協商，無法就變更勞動關系達成一致

勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的，用人單位應首先與勞動者協商變更勞動合同，而不應不經協商直接解除勞動關系。如果雙方經協商無法達成一致，用人單位才享有單方解除權。

特別提示：針對建立了工會組織的用人單位，在其依據第40條與員工解除勞動關系前，務必就解除事宜通知工會，聽取工會的意見，這是法律的程序性要求。否則，即使用人單位有充分的證據證明員工存在勞動合同法第40條規定的情形之一，也會被認定違法解除，除非其在起訴前補正有關程序。用人單位被認定違法解除的，員工有權主張賠償金（即經濟補償金的2倍）或恢復勞動關系。

《勞動合同法》第43條 用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第12條? 建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。

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