一、懲罰性違約金成立的條件有哪些

(一)須有合法有效的主合同和違約金條款

違約金條款依其性質(zhì)，屬于從合同，從合同的效力依附于主合同，況且，違約的發(fā)生，也必以合法有效的合同關(guān)系為前提。所以，如果主合同不成立、無效、被撤銷、不被追認(rèn)時(shí)，違約金合同也就失去了存在的依據(jù)。另外，違約金條款也必須符合合同法規(guī)定的合同的成立要件，同時(shí)與合同法的強(qiáng)制性規(guī)定不相違背。

(二)須有違約行為的存在

違約包括履行不能、拒絕履行、履行遲延、不完全履行等情形，但違約的形態(tài)與違約金的性質(zhì)沒有必然的聯(lián)系，究竟為哪種違約約定了懲罰性違約金，得依當(dāng)事人的意思和法律規(guī)定而定，如只籠統(tǒng)約定違約時(shí)應(yīng)當(dāng)支付懲罰性違約金，原則上應(yīng)該認(rèn)為包括所有的違約形態(tài)，但守約一方可以舉證排除。

(三)違約人具有過錯(cuò)

違約責(zé)任歸責(zé)原則有過錯(cuò)責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則的區(qū)分。過錯(cuò)責(zé)任原則強(qiáng)調(diào)違約人主觀上有過錯(cuò)才應(yīng)當(dāng)對違約行為承擔(dān)責(zé)任，嚴(yán)格責(zé)任原則強(qiáng)調(diào)客觀上的違約行為是違約人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。一般而言，大陸法系對違約責(zé)任采取過錯(cuò)責(zé)任原則，普通法系則采取了嚴(yán)格責(zé)任原則。過去，我國的法律采取了過錯(cuò)責(zé)任原則，違約金的支付必須有債務(wù)人的過錯(cuò)存在。新合同法對違約責(zé)任采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，違約金責(zé)任的承擔(dān)并不以過錯(cuò)為前提，但懲罰性違約金的支付仍應(yīng)以過錯(cuò)為歸責(zé)原則，理由如下：

1、懲罰性違約金的目的在于給債務(wù)人心理上制造壓力，因而應(yīng)當(dāng)以過錯(cuò)為條件。如果違約人極盡謹(jǐn)慎及勤勉義務(wù)，仍對其進(jìn)行處罰，與懲罰性違約金的目的不符，法律似乎也有強(qiáng)人所難之嫌。

2、與英美合同法的非道德化相對，大陸法系的違約救濟(jì)理論體現(xiàn)了強(qiáng)烈的主觀道德取向，違約人的主觀過錯(cuò)不僅決定了違約責(zé)任的成立，而且決定著違約責(zé)任的范圍。違約行為的可受責(zé)難性，才使得懲罰性違約金的存在具有了法理基礎(chǔ)，而過錯(cuò)正是可受責(zé)難性的原因所在。另外，以過錯(cuò)為原則也可以避免王*明教授批判的懲罰性違約金讓違約人承擔(dān)不可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)的弊端。以過錯(cuò)為條件，自然就沒有不可預(yù)見之說，使懲罰性違約金體現(xiàn)更多的公平。

(四)關(guān)于損失

懲罰性違約金與損害無關(guān)，自然也就不需要以損害的存在為前提。

二、如何限制懲罰性違約金

懲罰性違約金屬私的制裁，我國合同法雖然沒有明確規(guī)定其最高限制，但在司法上應(yīng)當(dāng)有一定的限制，這是毫無疑問的。

(一)違約金條款的效力規(guī)制

違約金條款屬于從合同，自可以適用《合同法》五十二條、五十四條通過無效或可撤銷等制度來規(guī)范此類條款的效力。在適用五十二條時(shí)應(yīng)該從嚴(yán)把握，不能因?yàn)檫`約金具有懲罰作用就使之一律無效。而以懲罰性違約金的形式謀取非法利益的，自始、確定、當(dāng)然的無效。如某國企負(fù)責(zé)人明知企業(yè)無履約能力仍簽訂合同，目的是讓對方獲得懲罰性違約金而自己從中撈取一定的物質(zhì)利益。如果這類條款是在格式合同中約定的，還可以適用合同法三十九條、四十條。

(二)數(shù)額規(guī)制

法律對懲罰性違約金在數(shù)額上也沒有明文限制，應(yīng)該予以限制的態(tài)度是明確的，究竟應(yīng)該限制在多大的限度才是最受爭議的。韓*遠(yuǎn)博士認(rèn)為基于違約金與定金的相似狀況，可以參照擔(dān)保法九十一條規(guī)定的關(guān)于定金數(shù)額的限制。懲罰性違約金的數(shù)額應(yīng)該不超過主合同標(biāo)的百分之二十。這個(gè)數(shù)額不太恰當(dāng)。雖然從功能上來講，適用懲罰性違約金之后還可以再請求損害賠償，但從實(shí)際操作來看，為避免繁鎖的訴訟，當(dāng)事人很少有再訴請損害賠償?shù)摹Ｔ诖饲闆r下，懲罰性違約金并沒有起到實(shí)際的效果。古羅馬法上，查士丁尼皇帝曾下過敕令把違約金限制在主合同標(biāo)的的二倍以內(nèi)，后來，很多大陸法系國家采用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為二倍是一個(gè)比較理想的數(shù)額。既可發(fā)揮懲罰性違約金在實(shí)際中的作用，又不會使數(shù)額太大引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。