第一百八十六條 抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。

　　●條文主旨

　　本條是關于禁止流押的規定。

　　●立法背景

　　擔保法第40條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時．抵押物的所有權轉移為債權人所有。”法理上稱這一規定為禁止流押。物權立法中，一些人主張刪去禁止流押的規定，他們認為：第一，禁止流押的規定違背當事人意思自治的原則。流押合同僅涉及抵押人與抵押權人，如果抵押人與抵押權人在沒有欺詐、脅迫或者其他違法事由的情形下，自愿達成流押合同沒有什么不可以。第二，流押合同的訂立并非都對抵押人不公平。抵押財產的價值并非一成不變，有可能出現設立抵押時抵押財產的價值遠遠大于所擔保的債權，而實現抵押權時抵押物財產的價值卻一落千丈，反而遠遠小于所擔保的債權。尤其在我國市場經濟尚不成熟時，政府對社會經濟生活進行廣泛的干預與管制，政府的許多政策常常在很大程度上決定了許多抵押財產的價格，而政府的決定往往變動不定，因此，抵押財產的價值大漲大跌的情形并非停留在學者的理論上。如果抵押權人就這些抵押財產與抵押人作了流押的約定，那么當抵押權實現時抵押財產價值跌落，債權人反而深受其害。第三，訂立流押合同或者流押條款，可以使實現抵押權成本雖小化。

　　物權法沒有接受上述意見。理由是：第一，抵押權人與抵押人簽訂流押合同，從形式上看好象是自愿，但實質上是否自愿，是否沒有脅迫是很難判斷的。就像消費者與某些具有壟斷地位的生產者、經營者簽訂的合同，形式上消費者都是自愿接受的，但他不接受又能如何呢?真正公平的意思自治必須通過制度保障。第二，禁止流押的規定不僅追求對抵押人的公平，也要保證對抵押權人公平，如果流押合同訂立后，因抵押財產價格縮減導致債權無法滿足，對債權人也是不公平的。當然有人會說，這是債權人愿意承擔的風險。但事到臨頭，哪個債權人不會追悔莫及呢?這與股民在股市上賠本是一個道理。況且抵押權設立不是風險投資，完全可以用制度公平地保障債權人和抵押人的合法權益。第三，流押合同訂立后，當事人雙方是否依照約定履行了合同，不履行的原因是什么，可能相當復雜，如果因抵押權人的原因造成債務不履行，抵押權人又可以將抵押財產直接轉為自己所有，可能會引發更大的麻煩，帶來當事人雙方特別是債務人的更高的成本。流押合同看起來成本比較低，但如果低成本不能帶來公平的、高質量的經濟社會效益，我們寧愿不要這個低成本．便宜的不一定都是好的，這個道理誰都明白。當然，我們在制度設計上需要作出改進，以使抵押權的實現程序更簡便、高效，低成本。事實上，物權法作了這樣的努力。物權法第195條規定，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產的價款優先受償。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。按照這一規定，1．抵押權的實現是可以低成本的。因當債務不履行或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，抵押人與抵押權人可以就實現抵押權的方式協議，而實現抵押權時協議，抵押財產的價格可以參照當時的市場價格確定，比流押合同依訂立時的抵押財產價格確定更公平合理，因而也更容易為雙方當事人接受。2．簡化了擔保物權的實現程序。擔保法規定抵押權人與抵押人就實現抵押權的方式達不成協議的，要向人民法院提起訴訟，而物權法規定．達不成協議的，可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。第四，與國外大多數國家的規定一致。從國外立法看，無論是大陸法系國家的德國，還是英美法系的美國，都有禁止流押的規定。物權法在保留擔保法禁止流押規定的基礎上，對該規定作了一些修改，即將擔保法第40條中的“訂立抵押合同時”修改為“債權人在債務履行期 間屆滿前”。修改后的規定本質上與擔保法沒有什么不同，因擔保法規定的訂立抵押合同時，也不能理解為僅指抵押人與抵押權人最初訂立的抵押合同，實際上，債務履行期問抵押人和抵押權人對合同的變更也應理解為訂立合同。物權法的修改避免了對禁止流押約定的誤解。

　　●條文解讀

　　流押合同或者流押條款，指債權人在訂立抵押合同時與抵押人約定，債務不履行債務時抵押物轉移為債權人所有。這樣規定主要考慮在設立抵押權時，抵押人處于資金需求者的地位，一些抵押人出于急需，可能不惜以自己價值很高的抵押財產去為價值遠低于該抵押財產的債權擔保，比如，甲向乙借款10萬元人民幣，以自己價值30萬元人民幣的房屋抵押擔保。如果允許抵押權人和抵押人在訂立抵押合同時約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押財產的所有權轉移為債權人所有，那么，一些抵押人為了眼前的急迫需要，就可能作出不利于自己的選擇。這樣的結果，不僅不利于保護抵押人的合法權益，也與民法規定的平等、公平的原則相悖。

　　需要說明的是，本條規定的禁止流押約定只限定在債務履行期問屆滿前，債務履行期屆滿債務人不履行債務的，抵押權人可以與抵押人協議將抵押財產折價歸抵押權人所有。

　　●相關規定

　　《擔保法》第加條。