編者按：由于我國勞動法對于勞動合同的規(guī)定過于抽象和原則，各級人民法院在審理勞動合同爭議案件過程中存在著適用法律不統(tǒng)一的現(xiàn)象。為了深入探索勞動合同爭議中的一些重大疑難問題，江蘇省高級人民法院、南京大學(xué)法學(xué)院、江蘇省宜興市人民法院與本報于今年9月27、28日在宜興市召開了“勞動合同疑難案例研討會”。參加研討會的代表約60余人，包括來自全國部分省市的法官、學(xué)者、仲裁員、工會干部、律師等。會議結(jié)合五個新的典型案例，對相關(guān)法理問題進(jìn)行了熱烈而深入的討論，提出了很多有見地的觀點，并且就其中的部分問題達(dá)成了共識。

勞動者在職期間的競業(yè)禁止義務(wù)

　　【案例介紹】

　　某勞動者杜某是某大學(xué)正式在編的事業(yè)編制人員，自2002年5月起，杜某與另外兩人共同租賃經(jīng)營該大學(xué)下屬的某汽車技術(shù)服務(wù)站，該服務(wù)站是具有獨立法人資格的校辦企業(yè)。2003年12月25日，雙方經(jīng)協(xié)商提前終止了該租賃經(jīng)營協(xié)議。服務(wù)站是某汽車銷售公司一級代理商，2003年12月31日雙方代理協(xié)議到期終止后，該汽車銷售公司未與服務(wù)站續(xù)訂協(xié)議，而是與該地區(qū)的另一家汽車銷售企業(yè)A訂立了代理協(xié)議，服務(wù)站因此喪失了一級代理商的資格。服務(wù)站經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，杜某的妻子于2003年9月作為發(fā)起人與他人在相鄰地區(qū)組建了一家企業(yè)銷售公司B，2003年12月18日的股東會決議任命杜某為B公司的總經(jīng)理。而A與B屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)。服務(wù)站遂以杜某違反競業(yè)禁止義務(wù)為由，要求杜某賠償經(jīng)濟(jì)損失50萬余元。

　　【爭點及判決】

　　雙方的主要爭點在于：杜某作為某大學(xué)事業(yè)編制工作人員，對其實際任職的校辦企業(yè)是否負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)。

　　一審法院認(rèn)為，杜某與服務(wù)站之間是租賃經(jīng)營法律關(guān)系，雙方簽訂的租賃經(jīng)營協(xié)議中并無競業(yè)禁止的約定，因此杜某沒有約定的競業(yè)禁止義務(wù)。而杜某也不負(fù)有法定的競業(yè)禁止義務(wù)。在我國現(xiàn)行公司法等法律規(guī)定中，在職期間負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)的主體主要包括有限責(zé)任公司及股份有限公司的董事、經(jīng)理；國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經(jīng)理；中外合資經(jīng)營企業(yè)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理；合伙企業(yè)的合伙人、銀行工作人員以及科技人員等。因此，一審法院駁回了原告的訴訟請求。

　　原告不服，提起了上訴。二審法院的判決明確了勞動者在職期間應(yīng)對用人單位負(fù)競業(yè)禁止義務(wù)的原則，這種競業(yè)禁止義務(wù)屬于一種默示義務(wù)，無需雙方的特別約定，其實質(zhì)乃是來源于勞動者基于勞動合同而對用人單位負(fù)有的忠實義務(wù)。從職業(yè)道德的要求同樣可以推導(dǎo)出，勞動者在勞動合同有效期內(nèi)負(fù)有不得從事?lián)p害用人單位利益的活動的義務(wù)。

　　【研討意見】

　　本案的難點在于杜某的雙重身份以及由此而帶來的雙重法律關(guān)系。多數(shù)代表認(rèn)為，本案當(dāng)事人杜某具有雙重身份，一方面他具有事業(yè)單位職工的身份，另外一方面他在校辦企業(yè)中工作并且領(lǐng)取工資，所以對于其不同身份下的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化。具體而言，就是杜某在競業(yè)禁止義務(wù)中的相對人究竟是誰？杜某究竟是對服務(wù)站負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)，還是對某大學(xué)負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)？抑或是對二者皆有競業(yè)禁止義務(wù)？

　　根據(jù)本案的事實，顯然杜某對某大學(xué)和服務(wù)站所承擔(dān)的義務(wù)是不同的。一方面，杜某應(yīng)當(dāng)對某大學(xué)承擔(dān)違反在職期間的競業(yè)禁止義務(wù)的責(zé)任。杜某雖然與某大學(xué)之間屬于人事關(guān)系，和勞動關(guān)系有著很大的區(qū)別，但是根據(jù)最高人民法院2004年5月24日《關(guān)于事業(yè)單位人事爭議案件法律適用等問題的答復(fù)》，人事爭議中的實體問題如果在人事法律方面沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用勞動法的有關(guān)規(guī)定。因此，在人事立法沒有規(guī)定的情況下，杜某作為事業(yè)單位職工，與企業(yè)中的勞動者一樣，應(yīng)當(dāng)對所在單位承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)。另一方面，杜某對服務(wù)站是否應(yīng)負(fù)競業(yè)禁止義務(wù)則取決于如何看待雙方的法律關(guān)系以及杜某在服務(wù)站的法律地位。多數(shù)人認(rèn)為杜某屬于承包人的一種，企業(yè)經(jīng)營的好壞直接影響著其自身利益，故對企業(yè)不負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)；少數(shù)人則認(rèn)為杜某的地位類似于經(jīng)理，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)。

　　實踐中，類似于杜某這樣具有雙重身份的勞動者也是非常多見的。例如，某有限責(zé)任公司是某集團(tuán)公司的控股子公司，該集團(tuán)公司委派一名干部到該有限責(zé)任公司擔(dān)任經(jīng)理。在這種情況下，該經(jīng)理既是該有限責(zé)任公司的“經(jīng)理”，又是某集團(tuán)公司的“勞動者”，此類經(jīng)理人所具有的雙重身份顯然迥異于那些由公司董事會直接聘任的經(jīng)理。對這些雙重身份的經(jīng)理而言，他一方面應(yīng)當(dāng)依照公司法對該有限責(zé)任公司承擔(dān)法定的競業(yè)禁止義務(wù)，即在職期間不得從事與本公司相競爭的業(yè)務(wù)；另一方面還作為集團(tuán)公司的職工，依照勞動法對該集團(tuán)公司負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)。

服務(wù)期與違約金問題

　　【案例介紹】

張某自2000年起任B公司技術(shù)開發(fā)部副主任，雙方的勞動合同期限為一年，每年簽訂一次，2003年12月30日雙方重新續(xù)簽了合同。為了保護(hù)公司新產(chǎn)品的工藝配方等技術(shù)信息，B公司與張某于2001年9月12日簽訂《技術(shù)保密協(xié)議》一份，張某保證在協(xié)議簽訂后5年時間里，不得離開公司到其他企業(yè)工作；5年之后如離開B公司，自離開后的3年內(nèi)亦不得到生產(chǎn)類似產(chǎn)品的企業(yè)工作。若有違反上述條款，張某應(yīng)賠償B公司技術(shù)開發(fā)費10萬元；B公司保證在張某為公司工作服務(wù)期間，如無嚴(yán)重的違紀(jì)違法行為，公司不得辭退張某；公司在調(diào)整員工工資福利待遇時優(yōu)先考慮張某，并每月支付張某技術(shù)保密費300元。2004年1月20日，張某向B公司提出書面辭職申請，B公司明確拒絕。張某于2004年1月26日之后再未到公司上班。

　　【爭點及判決】

本案的主要爭點在于：《技術(shù)保密協(xié)議》與勞動合同的關(guān)系，以及《技術(shù)保密協(xié)議》所約定的服務(wù)期與違約金的效力。

　　一審法院認(rèn)為，張某與B公司在勞動合同關(guān)系存續(xù)期間經(jīng)協(xié)商自愿簽訂《技術(shù)保密協(xié)議》，系雙方當(dāng)事人真實意思表示，且協(xié)議內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，該協(xié)議合法有效。雙方簽訂的技術(shù)保密協(xié)議是勞動合同的重要組成部分，雙方應(yīng)當(dāng)受協(xié)議服務(wù)期5年約定的約束。故張某提出辭職的行為違反了《技術(shù)保密協(xié)議》服務(wù)期限5年的約定，顯然屬于違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　另外，根據(jù)《江蘇省勞動合同條例》第十八條的規(guī)定：“約定違約金應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，根據(jù)勞動者的勞動報酬等因素合理確定。”而本案當(dāng)事人之間對違約金的約定違反了公平原則，且被告張某在審理中要求將違約金的數(shù)額適當(dāng)減少。根據(jù)公平原則并考慮到原告支付被告勞動報酬等情況，法院認(rèn)為違約金數(shù)額應(yīng)以3萬元為宜。

　　【研討意見】

　　研討的核心問題有兩個：一是服務(wù)期的性質(zhì)問題；二是服務(wù)期與勞動合同期限的關(guān)系問題。

　　關(guān)于服務(wù)期的性質(zhì)，多數(shù)代表認(rèn)為，服務(wù)期是在用人單位為勞動者支付了特別投資的前提下，勞動者同意為該用人單位工作一定期限的特別約定，是用人單位的投資回收期。勞動者如果在約定的服務(wù)期內(nèi)辭職，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償用人單位的損失。一些代表也特別指出，國家必須對服務(wù)期約定進(jìn)行干預(yù)，限制服務(wù)期條款的使用范圍。

　　關(guān)于服務(wù)期與合同期的關(guān)系，代表們提出兩種截然不同的觀點：多數(shù)代表認(rèn)為，二者是不同的。合同期是勞動法規(guī)定的勞動合同必備條款之一，帶有明顯的法定性，而服務(wù)期是當(dāng)事人以勞動合同或者專門協(xié)議的形式特別約定的，帶有任意性的特征；勞動合同期限的利益主要歸屬于勞動者，用人單位不能隨意解約，服務(wù)期的利益則完全歸屬于用人單位，勞動者亦不能任意解約。

　　另一種觀點認(rèn)為，服務(wù)期與勞動期限雖然名稱不同，但沒有本質(zhì)上的區(qū)別。服務(wù)期大多適用于用人單位對勞動者提供了培訓(xùn)的情況。服務(wù)期的約定與勞動合同期限不一致的，視為對勞動合同期限的變更。

總經(jīng)理等高級管理人員的勞動合同問題

【案例介紹】

劉某系美國籍公民，于1999年10月1日與M（無錫）公司的出資一方M（香港）公司簽訂了聘用合同。2000年12月1日，M（香港）公司委派劉某出任M（無錫）公司總經(jīng)理。2000年12月20日，M（無錫）公司董事會通過決議，任命劉某擔(dān)任M（無錫）公司董事，同時任命劉某擔(dān)任總經(jīng)理。2001年4月1日，M（香港）公司向香港當(dāng)?shù)氐亩悇?wù)部門發(fā)出了與劉某終止雇傭關(guān)系的通知書。

　　2001年4月20日，M（無錫）公司向劉某發(fā)出要求與其簽訂勞動合同的文本，但因劉某本人有異議而雙方最終沒有達(dá)成一致。劉某2001年4月至6月期間的工資全部由M（香港）公司在香港發(fā)放。同年6月1日，M（無錫）公司為幫助劉某申請外國人就業(yè)證，由其下屬的上海分公司與劉某簽訂了勞動合同，同日為其辦理了《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》，同月26日，劉某取得《外國人就業(yè)證》。

　　6月28日，M（無錫）公司的董事長經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)向公司職員宣布“劉某已不再擔(dān)任公司總經(jīng)理職務(wù)”。次日，M（無錫）公司就解除總經(jīng)理職務(wù)向劉某發(fā)出終止協(xié)議書，劉某不同意。8月25日，劉某向某勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，裁決作出后，劉某不服訴至法院。

　　【爭點及判決】

本案的主要爭點在于：劉某與M（無錫）公司是否存在勞動關(guān)系？董事會免去劉某總經(jīng)理職務(wù)的決議是否有效？

　　法院認(rèn)為，劉某與M（無錫）公司之間存在著事實勞動關(guān)系。爾后，M（無錫）公司與劉某之間就雙方建立勞動合同關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了協(xié)商，但雙方未能就勞動合同達(dá)成一致意見。該期間系雙方為建立勞動合同關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)商待定階段，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚未確定。

　　對于2001年6月27日M（無錫）公司作出的免去劉某總經(jīng)理職務(wù)的董事會決議，法院認(rèn)為因董事會未通知相關(guān)董事參加會議，直接違反了公司章程的規(guī)定，應(yīng)為無效。由于M（無錫）公司停止了劉某履行職務(wù)的工作條件，M（無錫）公司應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。最后判決M（無錫）公司應(yīng)向劉某補(bǔ)發(fā)工資，并支付解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　【研討意見】

研討會主要討論了總經(jīng)理及其他高級管理人員在勞動法中的地位問題。代表們一致認(rèn)為，劉某同時具有總經(jīng)理和公司董事的雙重身份，基于董事身份而產(chǎn)生的法律關(guān)系應(yīng)適用公司法而不是勞動法。但對于總經(jīng)理能不能適用勞動法代表們則有不同意見，一種觀點認(rèn)為，高級管理人員不適用勞動法；另一種觀點認(rèn)為，按照現(xiàn)有的法律規(guī)定，總經(jīng)理等高級管理人員應(yīng)當(dāng)適用勞動法，但是其適用勞動法的范圍應(yīng)該和普通勞動者有所區(qū)別；第三種觀點認(rèn)為，總經(jīng)理是不是適用勞動法應(yīng)該區(qū)別幾種情況，如他只是總經(jīng)理，或者既是總經(jīng)理又是股東、董事，要視具體爭議內(nèi)容而適用不同的法律。總的看法認(rèn)為總經(jīng)理和高級管理人員能否適用勞動法，不能一概而論。

　　另外，代表們也指出，本案當(dāng)事人劉某在被M（香港）公司終止雇傭關(guān)系后兩個多月的時間內(nèi)，還沒有取得我國的《就業(yè)許可證》，其間劉某與M（無錫）公司的勞動關(guān)系是非法的、無效的，而不能認(rèn)定為事實勞動關(guān)系。非法用工關(guān)系不是事實勞動關(guān)系，而且也不受勞動法保護(hù)。明確這一點對于保護(hù)我國勞動者的就業(yè)崗位，防止外國人擅自在中國就業(yè)非常重要。

銷售人員的勞動合同問題

【案例介紹】

　　馬某曾在C公司擔(dān)任銷售工作，2001年雙方簽訂《銷售人員業(yè)務(wù)合同》，約定：銷售人員離廠時需結(jié)清所有的業(yè)務(wù)往來款，因離廠所發(fā)生的業(yè)務(wù)往來款無法收回，銷售人員必須承擔(dān)責(zé)任。2002年雙方未另行簽訂合同，按2001年業(yè)務(wù)合同和C公司制定的《2002年銷售工作意見》執(zhí)行。其中《2002年銷售工作意見》對銷售員的責(zé)任作出如下規(guī)定：對貨款不能按時收回的，要承擔(dān)相應(yīng)利息，對造成貨款無法收回的，要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償及法律責(zé)任。

　　2003年初，馬某離開C公司，雙方自動解除了勞動合同關(guān)系。2003年5月19日，雙方形成結(jié)算清單1份，該結(jié)算清單載明，馬某在C公司銷售產(chǎn)品發(fā)貨及付款明細(xì)中尚有往來款未結(jié)清，扣除C公司應(yīng)給付馬某的業(yè)務(wù)費及馬某在C公司的借支，實際尚欠20萬余元，馬某以欠款人名義署名。嗣后，C公司以馬某未履行還款義務(wù)為由，向法院提起訴訟，法院以糾紛為勞動爭議案件為由裁定駁回起訴。C公司申請勞動仲裁，仲裁委不予受理后，C公司再次訴至法院。

　　【爭點及判決】

　　本案的主要爭點在于：銷售員是否應(yīng)當(dāng)對未收回的貨款承擔(dān)賠償責(zé)任？馬某以“欠款人”名義署名的結(jié)算清單是否構(gòu)成債權(quán)的轉(zhuǎn)移？

　　一審法院認(rèn)為，馬某在C公司任銷售員期間，在執(zhí)行職務(wù)中與C公司發(fā)生債權(quán)債務(wù)糾紛，應(yīng)屬勞動爭議糾紛。馬某在雙方結(jié)算清單中以欠款人名義署名，可視為其自愿對其所經(jīng)辦業(yè)務(wù)的應(yīng)收款及其個人借款承擔(dān)償還義務(wù)；同時此約定形成了債權(quán)的轉(zhuǎn)移，即C公司對相關(guān)業(yè)務(wù)單位及個人的應(yīng)收款債權(quán)已轉(zhuǎn)承至馬某享有。故C公司訴請要求馬某償還該欠款的主張合法有據(jù)，予以支持。

　　二審法院認(rèn)為，雙方所訂立的協(xié)議中關(guān)于銷售人員的具體責(zé)任界定不清，且過于苛刻。應(yīng)認(rèn)定銷售人員對因其自身原因造成貨款無法收回的，應(yīng)承擔(dān)協(xié)助催繳義務(wù)，而并非由其本人承擔(dān)全部還款責(zé)任。結(jié)算清單屬于銷售人員離廠后就其經(jīng)手業(yè)務(wù)與單位核算的最終清理記錄，不能僅憑其個人落款為欠款人而簡單視為單位和個人之間形成債權(quán)轉(zhuǎn)移關(guān)系。據(jù)此，二審法院對一審判決進(jìn)行了改判。

　　【研討意見】

　　研討會上，代表們主要討論了銷售人員勞動合同的特殊性。銷售人員與企業(yè)之間的關(guān)系往往是一種混合法律關(guān)系——既非純粹的勞動關(guān)系，也非純粹的民事關(guān)系，因此法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的協(xié)議判斷其合同性質(zhì)。如果銷售人員與企業(yè)之間訂有勞動合同，或者已經(jīng)形成事實勞動關(guān)系，同時又簽訂了專門的銷售人員業(yè)務(wù)合同，雙方之間的關(guān)系主要屬于勞動關(guān)系，同時也帶有一定的承包關(guān)系。如果雙方之間完全不存在勞動關(guān)系，而只有銷售業(yè)務(wù)合同，那么雙方之間屬于民事法律關(guān)系，具體而言可能是承攬關(guān)系、代理關(guān)系、居間關(guān)系甚至行紀(jì)關(guān)系。

　　在此基礎(chǔ)上，代表們提出，企業(yè)解除與銷售人員之間的勞動合同時，銷售提成一般不應(yīng)作為工資的一部分來計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。從社會公平的角度出發(fā)，同時考慮到勞動法的立法宗旨主要在于保障普通勞動者的生存權(quán)，而不是保護(hù)高收入者的利益，代表們建議，應(yīng)該根據(jù)當(dāng)?shù)厣鐣骄杖氲囊欢ū稊?shù)（如3至5倍）作為計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的“工資”基數(shù)。

企業(yè)分立與勞動合同的變更問題

　　【案例介紹】

　　1984年10月，蔣某調(diào)入AB集團(tuán)公司下屬的江蘇分公司工作。1997年7月，蔣某與AB集團(tuán)公司簽訂了為期10年的勞動合同，合同約定AB集團(tuán)公司安排蔣某在江蘇分公司管理崗位工作，工資分配水平在崗位協(xié)議中約定。2000年5月，江蘇分公司從AB集團(tuán)公司分立，變更為AB江蘇公司，具有獨立企業(yè)法人資格，蔣某仍在AB江蘇公司工作，原勞動合同未作變更。2002年12月，AB江蘇公司根據(jù)AB集團(tuán)的屬地化管理政策，書面通知蔣某1997年7月1日簽訂的勞動合同將于2002年12月31日變更為與AB江蘇公司簽訂。蔣某對此表示“擬同意按AB集團(tuán)公司的文件執(zhí)行”，后雙方未能就變更具體事宜達(dá)成一致意見。

　　AB江蘇公司于2003年5月16日書面報告AB集團(tuán)公司，要求解除與蔣某的勞動合同。AB集團(tuán)公司人力資源部批復(fù)同意解除。5月27日，AB江蘇公司發(fā)出《關(guān)于解除蔣某勞動關(guān)系的通知》，自2003年6月27日起解除與蔣某的勞動關(guān)系。蔣某先后3次發(fā)出書面通知，要求AB江蘇公司依法為其辦理解除勞動關(guān)系的一切手續(xù)。6月26日，AB集團(tuán)公司人力資源部作出《解除通知》，通知蔣某“自2003年7月1日起，解除與你的勞動關(guān)系，并給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金57327.56元”。蔣某對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額等事項有異議，于2003年6月向江蘇省勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求AB集團(tuán)公司補(bǔ)發(fā)自2002年5月起的工資、補(bǔ)繳社會保險費及支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。仲裁委員會裁決后，蔣某不服提起訴訟。

　　【爭點及判決】

　　本案的主要爭點有二：一是蔣某的用人單位究竟是AB集團(tuán)還是AB江蘇公司？相應(yīng)地，AB江蘇公司在訴訟中的地位如何？二是用人單位能否以企業(yè)分立為由解除勞動合同？

　　對于第一個爭點，一審法院認(rèn)為，蔣某與AB集團(tuán)之間存在著勞動合同關(guān)系。然而，蔣某的實際工作單位是AB江蘇公司，接受其各項管理，工資由原江蘇分公司和AB江蘇公司按其所在崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放。二審法院進(jìn)一步提出，江蘇分公司分立成為獨立企業(yè)法人后，蔣某的原勞動合同未作變更，AB江蘇公司作為蔣某的實際工作單位，應(yīng)作為本案當(dāng)事人參加訴訟。

　　對于第二個爭點，一審法院認(rèn)為，江蘇分公司與AB集團(tuán)公司分立的事實，導(dǎo)致蔣某工作崗位的所屬性質(zhì)改變，在此情形下，AB集團(tuán)公司、AB江蘇公司與蔣某就變更勞動合同事宜進(jìn)行協(xié)商未果。AB集團(tuán)公司與蔣某據(jù)此解除雙方間勞動合同，符合法律規(guī)定，予以支持。二審法院支持了一審法院的觀點。

　　【研討意見】

　　研討的焦點集中在企業(yè)分立對勞動合同帶來的影響，究竟是合同的變更還是合同的承繼。代表們認(rèn)為，企業(yè)分立后勞動關(guān)系的變化應(yīng)當(dāng)看作是原勞動關(guān)系的承繼。企業(yè)分立對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的影響和對勞動關(guān)系的影響是不一樣的，勞動合同的變更一般是指內(nèi)容的變更，而非主體的變更。主體的變化——如企業(yè)分立——只會引起對原勞動關(guān)系的承繼。

　　然而，勞動者并非只能無條件地接受企業(yè)分立的后果。如果某個職工不接受改制方案，這時企業(yè)可以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除合同。如果勞動者拒絕與新設(shè)立的企業(yè)重新訂立勞動合同，也應(yīng)當(dāng)視為用人單位解除了勞動合同，并由用人單位依法向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。可以說，對于企業(yè)分立要尊重勞動者的選擇權(quán)這一問題，代表們的意見認(rèn)識是高度一致的。

　　對于企業(yè)分立后用人單位的認(rèn)定問題，在實踐中存在著兩個標(biāo)準(zhǔn)，一是以勞動合同中的用人單位為準(zhǔn)，二是以實際使用勞動者的用人單位為準(zhǔn)。雖然第一個標(biāo)準(zhǔn)比較容易操作，而且在實踐中已為大多數(shù)法院所采納，但是多數(shù)代表仍認(rèn)為采用第二個標(biāo)準(zhǔn)更具有合理性，能夠更好地反映勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的事實。同理，如果需要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，計算的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照屬地的原則，即按照實際用人單位的工資標(biāo)準(zhǔn)來計算。

　　后記：在兩天的研討結(jié)束后，會議代表們高度評價了會議主辦方提供的五個案例，認(rèn)為這些案例的判決書雖然在法理分析上還存在著個別值得商榷的地方，但是從總體上來看，這些案件的判決結(jié)果都是公正而妥當(dāng)?shù)模粌H充分體現(xiàn)了法律效果與社會效果相統(tǒng)一的要求，而且在適用法律方面具有一定的創(chuàng)造性和前瞻性，這說明江蘇省各級人民法院在審理勞動爭議案件方面已經(jīng)達(dá)到了一個較高的水平。代表們認(rèn)為這次會議的特色在于理論密切結(jié)合實際，因此無論是對勞動法學(xué)研究、勞動司法以及勞動立法都具有積極的促進(jìn)作用。