【基本案情】2020年3月1日，Z某與S公司的總經理D某通過微信達成合意——Z某自2020年3月2日起至S公司工作，從事勞務派遣用工的招聘與培訓工作。在Z某入職后，S公司未與Z某簽訂書面勞動合同，亦未依法為其繳納社會保險費。2020年3月7日，S公司前臺張貼了該公司的人員名單，將Z某的職務描述為副總。2020年4月7日，D某通過微信告知Z某，Z某的工資標準為底薪1萬元/月，另外享受股份分成的股權激勵待遇。2020年5月20日，Z某通過微信將其設計好的名片發(fā)給D某審核，名片載明Z某的職務為S公司的執(zhí)行副總。2020年6月3日，Z某通過微信告知D某，接受底薪6000元/月的工資標準，另外要求S公司每月支付外宿補貼200元、交通補貼300元、通訊補貼300元，如有派遣項目的話，按照每人每月30元的標準計算績效獎勵；外包項目按照工人平均工資計算績效，獎勵按照利潤的10%計發(fā)。就Z某每月底薪為6000元的標準，D某當即表示同意。2020年7月16日，Z某通過微信詢問D某：“那明天起，我就算正式離職了？”D某回復Z某：“好的。”此后，Z某未再至S公司工作。2020年8月28日，Z某申請勞動仲裁。

    【知識問答】筆者現(xiàn)就本案涉及的有關法律知識問答分述如下。 

    1.Q：用人單位何時起與勞動者建立勞動關系？

    A:《中華人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。本案中，Z某與S公司在2020年3月1日達成了入職的合意，但用工之日應確定為2020年3月2日。

    2.Q：用人單位應怎樣與勞動者訂立勞動合同？

    A：《中華人民共和國勞動合同法》第十條規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。本案中，Z某于2020年3月2日入職，入職時未與S公司訂立書面勞動合同。S公司至遲應當在2020年4月1日即與Z某簽訂書面勞動合同。

    3.Q：用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同，有什么法律責任？

    A:《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經濟補償金。前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。本案中，因未與Z某訂立書面勞動合同，S公司應當向Z某支付自2020年4月2日至2020年7月16日間的未訂書面勞動合同的二倍工資。

    4.Q：在未訂立書面勞動合同的清新下，如何認定勞動者與用人單位之間存在勞動關系？

    A：原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第二條第一款規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。本案中，Z某的名片載明其系S公司的執(zhí)行副總，且在S公司辦公場所內張貼的工作人員名單亦載明Z某系該公司副總，足以說明Z某與S公司之間存在勞動關系。 

    5.Q：勞動者解除勞動關系必須提前三十日書面通知用人單位嗎？

    A：《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；……。本案中，S公司未依法為Z某繳納社會保險費，故Z某在解除與S公司之間的勞動關系時無須提前三十日書面通知S公司。

    6.Q：用人單位可以不參加社會保險嗎？

    A：《中華人民共和國勞動法》第七十二條規(guī)定，社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。《社會保險費征繳暫行條例》第七條第一款亦規(guī)定，繳費單位必須向當?shù)厣鐣ｋU經辦機構辦理社會保險登記，參加社會保險。因此，用人單位參加社會保險、繳納社會保險費是一項強制性義務。本案中，S公司未為Z某繳納社會保險費屬違法行為。

    7.Q：用人單位應當如何為勞動者申報繳納社會保險費？

    A：《社會保險費申報繳納管理規(guī)定》第八條第一款規(guī)定，用人單位應當自用工之日起30日內為起職工申請辦理社會保險登記并申報繳納社會保險費。未辦理社會保險登記的，由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費。本案中， 2020年3月2日為Z某的用工之日，S公司應當在2020年4月2日前為Z某社保繳納社會保險費。

    8.Q：用人單位未繳納社會保險費有什么后果？

    A：《社會保險費征繳暫行條例》第十三條規(guī)定，繳費單位未按規(guī)定繳納和代扣代繳社會保險費的，由勞動保障行政部門或者稅務機關責令限期繳納；逾期仍不繳納的，除補繳欠繳數(shù)額外，從欠繳之日起，按日加收2‰的滯納金。滯納金并入社會保險基金。

    9.Q：因用人單位未依法繳納社會保險費，勞動者解除勞動關系后能否主張經濟補償金？

    A：江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件的指導意見》第十五條第二款規(guī)定，勞動者以《勞動合同法》第三十八條第一款規(guī)定為由解除勞動合同，應當通知用人單位解除勞動合同并說明理由，勞動者未履行告知程序，事后又以《勞動合同法》第四十六條第（一）項規(guī)定為由請求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。本案中，Z某僅于2020年7月16日通過微信詢問D某：“那明天起，我就算正式離職了？”，而D某回復Z某：“好的。”Z某并未履行告知程序，其在申請勞動仲裁時主張經濟補償金系事后以用人單位未依法繳納社會保險費為由所提主張，勞動人事爭議仲裁委員會不會支持其關于S公司支付經濟補償金的請

 本文由入駐律霸平臺作者撰寫發(fā)表，觀點僅代表作者本人，不代表平臺立場，文章版權歸作者和平臺所有，未經許可，不得轉載。