第十二條 農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的,由村集體經濟組織或者村民委員會發包;已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的,由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包。村集體經濟組織或者村民委員會發包的,不得改變村內各集體經濟組織農民集體所有的土地的所有權。
國家所有依法由農民集體使用的農村土地,由使用該土地的農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組發包。
【釋義】 本條是對如何確定發包方的規定。
本條分別規定了農村集體所有的土地和國家所有依法由農民集體使用的土地如何發包的問題。分述如下:
一、農民集體所有的土地
農民集體所有土地發包方的確定有三種情況:
1.農民集體所有的土地,依法屬于村農民集體所有的,由村集體經濟組織或者村民委員會發包
這里的“村”指行政村,即設立村民委員會的村,而不是指自然村。農民集體所有的土地,依法屬于村農民集體所有是指屬于行政村農民集體所有。
農民集體所有的土地,由村集體經濟組織或者村民委員會發包。這是因為我國實行農村土地承包經營制度以后,有些村沒有集體經濟組織,難以完成集體所有土地的發包工作,需要由作為村民自治組織的村民委員會來行使發包土地的職能。因此,如果該村有集體經濟組織,就由集體經濟組織發包;如果沒有集體經濟組織,則可以由村民委員會發包。
2.已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的,由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包
這里的村民小組是指行政村內由村民組成的組織,它是村民自治共同體內部的一種組織形式,相當于原生產隊的層次。本條規定“已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的”土地是指,該土地原先分別屬于兩個以上的生產隊,現在其土地仍然分別屬于相當于原生產隊的各該農村集體經濟組織或者村民小組的農民集體所有。
已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的,由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包。這也是根據誰所有誰發包的原則確定的。目前,有許多村民小組并沒有設立集體經濟組織,則可以由村民小組發包。
3.村集體經濟組織或者村民委員會發包的,不得改變村內各集體經濟組織農民集體所有的土地的所有權
這里的“村內各集體經濟組織農民集體所有的土地”,指的是前面提到的“已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的”土地。按照誰所有誰發包的原則,應當由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包。但是,許多村民小組也不具備發包的條件,或者由其發包不方便,實踐中由村集體經濟組織或者村民委員會代為發包。雖然由村集體經濟組織或者村民委員會代為發包,但并不能因此改變所有權關系。
二、國家所有依法由農民集體使用的農村土地
國家所有依法由農民集體使用的農村土地,雖然所有權不屬于使用該土地的農民集體,由于是作為農村土地由農民集體使用從事農業生產的,法律規定也實行承包經營。此類土地由國家發包沒有必要,也不現實。因此規定由農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組發包。具體由誰發包,應當根據該土地的具體使用情況而定。由村農民集體使用的,由村集體經濟組織發包,村集體經濟組織未設立的,由村民委員會發包。由村內兩個以上集體經濟組織的農民集體使用的,由村內各集體經濟組織發包,村內各集體經濟組織未設立的,由村民小組發包。村內各集體經濟組織或者村民小組發包有困難或者不方便的,也可以由村集體經濟組織或者村民委員會代為發包。
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