作者：最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 賈 緯 張雪 發布時間：2006-10-11 07:23:01

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　　一、證券法合同責任中的疑難問題
　　1．發行領域合同的疑難問題。第一，非法發行的民事責任。一類是犯罪行為通過刑事追贓后的民事責任；另一類是雖未經過核準但發行證券真實的非法發行引發的民事責任。人民法院對這兩類非法發行民事責任的訴訟請求如何區分和認定、民事責任構成要件和責任如何確定等尚需進一步研究確定。第二，承銷商、保薦機構對證券發行擔負的民事責任。經過核準合法發行的證券，可能因發行時隱瞞有關事實而引發民事糾紛。根據證券法第二十六條和第六十九條的規定，投資人不僅可以要求發行人承擔返還投資款本金及利息的合同責任，而且可以根據侵權訴由要求保薦人、承銷商連帶承擔返還責任。經過核準合法發行的證券并且已經上市交易后，才發現發行時隱瞞了有關事實而引起的民事糾紛，針對發行市場和交易市場不同的投資人的請求權，保薦機構、承銷商和發行人對不同市場的投資人的民事責任也不相同。第三，股票和債券發行的法律責任差異。兩者發行主體、主管機關和投資風險均不同。債券既有物權屬性也有債權屬性，股票則只有物權屬性。由于上述差異，當出現虛假發行的情形，債券發行人和股票發行人以及它們各自保薦機構、承銷商的法律責任是有區別的。

　　2．交易領域合同的疑難問題。第一，證券理財代理合同。目前，商業銀行、保險機構和證券公司正采取各式各樣的理財計劃，代理廣大投資人進行風險投資和理財。針對理財主體、理財合同內容、合同性質等規范證券市場理財代理行為，是證券市場交易領域一大合同疑難問題。第二，投資咨詢機構的民事責任。如果投資咨詢機構及其從業人員存在代理委托人從事證券投資，與委托人約定分享證券投資收益或者分擔證券投資損失，買賣本咨詢機構提供服務的上市公司股票，利用傳播媒介或者通過其他方式提供、傳播虛假或者誤導投資人的信息等行為之一，并給投資人造成損失的，應當依法承擔合同違約或者侵權賠償責任。第三，證券公司對客戶違約民事責任的認定。證券公司違背客戶的委托買賣證券、辦理交易事項，或者違背客戶真實意思表示，辦理交易以外的其他事項，如果給客戶造成了損失，既是違反了合同義務的違約行為，也是違反了法律規定的侵權行為，證券公司將產生違約責任和侵權責任競合的民事責任。第四，融資融券制度中的疑難問題。一是如何建立安全履約保證機制問題。二是強制平倉權問題。強制平倉的具體標準如何確定，是否就由融資融券合同的一方對另一方實施，是否有必要探討第三方實施的公正和公平性。三是如何防范挪用和操縱行為發生問題。

　　3．上市公司收購行為中的疑難問題。第一，任何市場收購行為背后必然存在收購人的目的。如果收購人出于善意和正常目的，并且與公司原有控制股東協商達成一致意見，那么，收購人主觀方面沒有損害公司和廣大投資人利益的過錯；如果收購人出于其他目的，利用上市公司收購，損害被收購公司及其股東的合法權益，那么收購目的屬于惡意。第二，無論何種收購方式，只要達到已發行股份的5%，就應當及時報告和公告；當達到已發行股份的30%，如果繼續收購，就應向所有股東發出收購上市公司全部或者部分股份的要約。證券法第二百一十四條對利用上市公司收購損害了被收購公司及其股東的合法權益的行為規定了民事賠償責任。如果收購是惡意的，或者收購行為被利用，給被收購公司及其股東造成了損失，收購人或者收購人的控股股東依法應承擔侵權民事責任。

　　二、證券回購法律問題

　　關于證券回購的性質認定，有六種觀點：（1）國債回購是調劑貨幣市場和資金市場盈缺的手段，不是一個完全的質押形式，因為標準券脫離了現券的交易，是虛擬的，不符合擔保法和司法解釋的占有；其交易對手不明確，是多頭的，質權人不明確，不存在所有權是否轉移的問題。國債回購很難從法律上找到準確的定位，其就是一個交易品種。（2）傳統的法學理論很難解釋證券回購的法律特征。證券回購的性質為一種準質押。（3）質押式國債回購的性質為質押。其本身是按照擔保法的原理設計的，國債不是交易物而是質押物。證券回購本質上是融資，質押為回購交易中的核心內容，其以標準券為融資量，以現券作為最終的擔保，兩者是合二為一的。（4）證券回購是含有期貨交易內容的活動，其與現貨證券是不一樣的，不應該考慮民法通則和代理法上的相關規定，其不是代理關系而是經紀關系。（5）從法律上對證券回購進行定性，全世界沒有定論。國際上證券回購的法律定性處于實用主義態度。證券回購具備了買賣和質押貸款兩種性質，資金和證券可能都是交易的對象，其類似讓與擔保。（6）標準券制度與清算備付金制度的法律特征很相似。對兩者的處理方式應相同。

　　關于法律關系認定。對證券公司與投資者之間的法律關系以及證券公司與證券登記結算公司之間的法律關系，存有爭議。一種觀點認為，兩種法律關系有相對的獨立性。應明確證券公司與證券登記結算公司承擔各自的職責和責任。另有觀點認為，不能孤立地看客戶與證券登記結算公司之間的法律關系，這類案件的起因是因為客戶起訴證券公司，連帶認為證券登記結算公司處置了客戶的國債，侵犯了客戶的財產所有權。不能簡單地割斷兩者的關系。

　　關于證券登記結算公司是否負有審查證券公司是否有進行國債回購授權的義務。第一種觀點認為，由于目前沒有法律規定，故證券登記結算公司未對證券公司是否具有授權進行審查，不能認定其具有過錯。第二種觀點認為，在回購賬戶登記時，證券登記結算公司不負有審查證券公司是否有進行國債回購授權的義務。在現在技術的基礎上，證券登記結算公司無法審查客戶向證券公司申請作回購登記是不是客戶的真實意思表示，以后也不可能審查。第三種觀點認為，應依法確定證券登記結算公司是否負有審查義務。在法律基本原則之下，堅持按照法律原則辦；在沒有法律規定的情況下，不能認定證券登記結算公司必須審查客戶是否進行了授權。

　　關于國債回購登記是否可撤銷、認定無效。第一種觀點認為，如果還未實施國債回購登記，則可以撤銷；否則，不可。第二種觀點認為，應在具體環節對解除行為進行分析，區分不同的環節如交易、結算等環節進行分析。第三種觀點認為，不應允許撤銷回購登記、質押登記。

　　關于證券公司盜賣投資者的國債、回購登記及交易行為的效力。第一種觀點認為，將國債回購認定為質押，并沒有否認交易關系的效力，只是說質押關系無效。第二種觀點認為，交易過程是不可逆的。如果證券公司盜賣了投資者的國債，證券公司應承擔侵權責任，不應認定交易行為無效，否則會打亂連續交易秩序。

　　關于法律適用，有六種觀點：（1）國債回購屬于商事法，應適用特別法的規定。（2）國債回購是典型的民事行為，特別法沒有規定，應該適用合同法和民法的原則。（3）國債回購本身發生在證券市場，應適用證券法的規定。（4）證券回購是一個交易產品，也是通過交易規則設計出來的。必須基于交易所的現行規則和交易慣例來評判交易行為的有效性。業務規則優先是證券交易的基本原則，我國香港地區等地一直遵循該原則。（5）如果認定業務規則優先，那么應對規則的內容進行研究。（6）在法律適用上，特別法應優于普通法。特別法沒有規定的，應適用普通法，普通法沒有規定的，應適用交易習慣。只有在普通法和習慣法都沒有規定的情況下，才適用交易規則。

　　關于案件是否可訴和受理。第一種觀點認為，原則上這類以證券登記結算公司為被告的糾紛不可訴，不應受理。該類行為由行業內部和主管部門解決，法院不應輕易介入。美國、我國臺灣地區等司法機關不介入或少介入，采取仲裁等其他途徑解決。我國目前可考慮暫不受理，即使受理，也應是指定管轄。第二種觀點認為，該類案件應予受理，只是對其性質認定、責任承擔等問題有分歧。

　　關于法律責任，有兩大類觀點：一是證券登記結算公司應承擔責任。具體有兩種意見：（1）證券公司盜賣投資者的國債對投資者造成損失，證券公司應承擔補償責任。（2）證券公司應按其過錯承擔過錯責任。二是證券登記結算公司不應承擔責任。

　　三、證券法侵權民事責任的疑難問題

　　1．虛假陳述民事責任中的疑難問題。證券法對以下問題尚需完善：一是沒有規定“重大性”標準。二是沒有規定侵權行為與損失之間的因果關系。最高人民法院相關司法解釋在借鑒美國的“信賴推定原則”的基礎上，較好地解決了這個問題。三是沒有規定損失范圍和計算標準。四是沒有規定損失計算的合理期間。

　　2．內幕交易民事責任中的疑難問題。證券法對以下問題未作規定：一是內幕交易行為認定。可以理解為證券交易所在監管部門授權下對市場實施及時監控。二是如何認定被侵權的投資人。虛假陳述行為實施期間的投資人都有可能成為受害人，但內幕交易行為存續期間的投資人不都是受害人，只有那些與內幕交易行為相反操作的投資人才是受害人，他們的損失方由內幕交易人承擔。三是對內幕交易民事責任的構成要件沒有細化。四是投資人的損失范圍和計算方法。

　　3．操縱市場民事責任中的疑難問題。一是認定操縱行為存在標準和判定主體；二是如何認定被侵權的投資人；三是投資人的損失范圍和計算方法。

　　四、證券法上民事責任實現的程序問題

　　一是盡快建立和完善多渠道解決證券市場民事糾紛的機制；二是如何在現有條件下設計最為便利和經濟的訴訟方式以及結案方式；三是司法文書的制作問題。

　　多渠道解決證券市場民事糾紛的機制，包括投資人保護機構的調處機制、仲裁機制、稽查中民事和解機制、律師調解機制等，最后才是訴訟機制。

　　我國現行民事訴訟法規定了單獨訴訟、共同訴訟和人數眾多的代表人訴訟制度。如何在現有法律條件下設計最為便利和經濟的訴訟方式，是證券市場侵權民事訴訟的重要問題。最高人民法院關于虛假陳述司法解釋中采用了單獨訴訟和共同訴訟的方式，沒有采用人數眾多的代表人訴訟方式。我國現階段究竟以何種訴訟方式為主解決證券市場針對不特定投資人發生的侵權民事糾紛，必須認真研究和探討。

來源：人民法院報