貪污罪 一、概念及其構成 ? ?貪污罪，是指國家工作人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。 ? ?(一) 客體要件 ? ?本罪侵犯的客體是復雜客體。既侵犯了公共財物的所有權，又侵犯了國家機關、國有企業事業單位的正常活動以及職務的廉潔性，但主要是侵犯了職務的廉潔性。在國有公司、企業中，具有國家工作人員身份的人，侵吞本公司、企業的財物，當然屬于信犯了公共財物的所有權。在中外合資和中外合作企業、股份制公司、企業中，中方和國有資產大都占控股地位或主導地位，其財產仍可視為公共財產，即使不占主導地位和控股地位，其中一部分財產仍屬公共財產，因此，具有國家工作人員身份的人，利用職務的便利，侵吞上述公司、企業的財物，仍屬于侵犯公共財杉的所有權。 ? ?本罪的犯罪對象是公共財物或非國有單位財物，其中，當然的國家工作人員而為的貪污罪的對象，是公共財物;擬定的國家工作人員中的受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員而為的貪污罪的對象，是公共（國有）財物;在國有單位從事公務的人員而為的貪污罪的對象是國有財產; 受國有單位委派到非國有單位從事公務的人員而為的貪污罪的對象，是國有或非國有單位財物;勾結、伙同國家工作人員或受國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體委托管理、經營國有財產的人員而為的貪污罪的對象，既可以是公共財物，也可以是國有財產。因此，一般來說，貪污罪的對象是公共財物或非國有單位財物。所以，作為貪污罪客體物質表現白對象有:一是公共財物;二是國有財物;三是非國有單位的財物。 ? ? 根據本法第91條規定，公共財物分為兩類:其一，當然的公共財物。包括:國有財產、勞動群眾集體所有的財產以及用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。其中，國有財產，是指國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體所擁有的財產;勞動群眾集體所有的財產，是指集體經營組織所擁有的所有權屬于該組織全體成員共同所有的財產;扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產，是指通過捐助或專項基金手段募集的用于扶貧或其他公益事業的慈善性質的款物；其二，擬定的公共財物，即國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或運輸中的私人財產。其中，根據本法第92條的規定，私人財產包括:公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料;依法歸個人、家庭所有的生產資料;個體戶和私營企業的合法財產;依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產。擬定的公共財產的所有權雖然實際上屬于公民個人，但是由于它們處于國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或運輸中，對其應以公共財產論。 ? ?另外，依本法第171條第2款的規定，非國有單位的財物，是指非國有公司、企事業單位和社會團體所有的財物。 ? ?(二)客觀要件 ? ?本罪的客觀方面表現為利用職務之便，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。這是貪污罪區別于盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪的重要特征。 ? ?所謂利用職務上的便利，是指行為人利用其職責范圍內主管、經手、管理公共財產的職權所形成的便利條件，假借執行職務的形式非法占有公共財物，而不是因工作關系或主體身份所帶來的某些方便條件，如因工作關系而熟悉作案環境，憑借工作人員身份進出某些機關、單位的方便等。所謂主管，是指具有調撥、轉移、使用或者以其他方式支配公共財產的職權，例如廠長、經理等具有的一定范圍內支配企業內部公共財產的權力;所謂經手，是指具有領取、支出等經辦公共財物流轉事務的權限;所渭管理是指具有監守或保管公共財物的職權，例如會計員、出納員、保管員等具有監守和保管公共財物的職權。行為人如果利用職務上主管、經手、管理公共財物的便利，而攫取公共財物的，就可構成貪污罪。 ? ?貪污手段多種多樣，但歸納起來不外乎是采取侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物。 ? ?侵吞財物，是指行為人將自已管理或經手的公共財物非法轉歸自己或他人所有的行為。概括起來侵吞的方法主要有三種:一是將自己管理或經手的公共財物加以隱匿、扣留，應上交的不上交，應支付的不支付，應入帳的不入帳。二是將自己管理、使用或經手的公共財物非法轉賣或擅自贈送他人；三是將追繳的贓款贓物或罰沒款物私自用掉或非法據為私有。 ? ?竊取財物，是指行為人利用職務之便，采取秘密竊取的方式，將自己管理的公共財物非法占有的行為，也就是通常所說的監守自盜。如果出納員僅是利用對本單位情況熟悉的條件，盜竊由其他出納員經管的財物，則構成盜竊罪。 ? ?騙取財物，是指行為人利用職務之便，采取虛構事實或隱瞞真相的方法，非法占有公共財物的行為。例如出差人員用涂改或偽造單據的方法虛報或謊報支出冒領公款，工程負責人多報工時或偽造工資表冒領工資，收購人員謊報收購物資等級從中騙取公款等。 ? ?其他方法，是指除了侵吞、盜竊、騙取之外，其他非法占有公共財物的方法。主要有以下幾種方法: ? ?(1)內外勾結，迂回貪污。即國家工作人中利用職務上的便利，內外勾結，將自己管理、經營的公共(國有)財物以合法形式，轉給與其勾結的外部人員，然后再迂回取回，據為己有。 ? ?(2)公款私存、私貸坐吃利息。 ? ?(3)利用回扣非法占有公款。即行為人在為本單位購買貨物時，將賣方以購貨款中抽出一部分作為回扣的款項占為己有的行為。 ? ?(4)利用合同非法占有公款。即行為人在為本單位購買貨物、推銷產品等經濟活動中，在與他人簽訂經濟合同時，雙方惡意串通，提高合同標的價格，然后將抬高的差價私分等。 ? ?(5)間接貪污。如國家工作人員利用職務之便，使用單位雇請的工人為自己干活等。 ? ?(6)占有應交單位的勞務收入。 ? ?(7)利用新技術手段進行貪污。即行為人利用職務便利，運用新的科技手段進行貪污的行為。主要有:銀行工作人員利用微機侵吞公款、套取利息，證券從業人員利用技術手段侵吞股金、紅利等。 ? ?(三)主體要件 ? ?本罪的主體是特殊主體，即必須是國家工作人員。根據本法第93條的規定，所謂國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。此外，根據本條第2款的規定，受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，也可以成為本罪的主體。不具有上述特殊身份的一般公民與上述人員勾結，伙同貪污的，以貪污罪的共犯論處。 ? ?這里所謂公務，是指依照法律所進行的管理國家、社會或集體事務的職能活動。它包括三個要素:一是管理性，即公務是對國家、社會或集體事務的管理活動;二是職能性，即公務是行為人代表國家各種職能機關、國有公司、企業、事業單位中的職能部門進行的管理活動;三是依法性，即公務是行為人依法進行的。這里的依法，既包括依照法律的規定，也包括依照行政命令，還包括受國家機關、企業、事業單位和人民團體的委托等。 ? ?總之，行為人在具有依法從事公務的前提下，在與其職務身份相對應的單位履行職責時，才有成為貪污罪主體的可能，而無論其是屬于當然的國家工作人員還是屬于擬定的國家工作人員。此外，據本條第3款規定，勾結、伙同國家工作人員貪污的，以貪污共犯論處。 ? ?(四) 主觀要件 ? ?本罪在主觀方面必須出自直接故意，并具有非法占有公共財物的目的。過失不構成本罪。其故意的具體內容表現為行為人明知自己利用職務之便所實施的行為會發生非法占有公共(國有)財放或非國有單位財物的結果，并且希望這種結果的發生。犯罪的目的，是非法占有公共(國有)財物或非國有單位財物。而非法占有公共 (國有)財物或非國有單位財物的目的，既可以是行為人企圖將公共(國有)財物或非國有單位財物永久地占為己有，也可以是行為人希望將公共(國有)財物或非國有單位財物非法獲取后轉送他人。另外，貪污罪不以特定的犯罪動機為其主觀方面的必備要素，只要行為人故意實施了利用職務之便非法占有公共（國有）財物或非國有單位財物的行為，無論出于何種動機，均可構成貪污罪。 ? ?以上四個要件必須同時具備，才有可能構成貪污罪。如果貪污數額較小，情節輕微的，一般也不以貪污罪論處，而給以黨紀、政紀處分。根據本法第383條之規定，貪污公共財物數額不滿5千元，但情節較重，而且符合上述四個要件，構成貪污罪。 ? ?二、認定 ? ?(一)區分本罪與非罪的界限 ? ?貪污罪作為一般貪污行為的特殊形式，除具有一般貪污違法行為的共性外，還具有自身的特性。構成貪污罪的貪污行為，還具有貪污數額和情節上的要求。因此，認定貪污罪與一般貪污違法行為時，應把握以下方面: ? ?1、要看行為人貪污的數額是否達到5干元。其中，貪污的數額按累計方法計算。對于行為人貪污的數額達到5千元的，無論其情節如何，均構成貪污罪;而對于貪污的數額尚未達到5千元的，一般應視為一般貪污違法行為， ? ?2、要看行為人的貪污情節。其中，貪污情節主要針對貪污數額不滿5千元的貪污行為。如果貪污數額不滿5千元，貪污情節較輕時，對該貪污行為就應認定為一般貪污違法行為;如果貪污數額不滿5千元，但貪污情節較重時，對該貪污行為就應認定為貪污罪。其中，貪污情節是否屬于較重或較輕范圍，一般應從以下方面進行綜合分析、界定:一看行為人的一貫表現;二看行為人貪污行為的動機和目的;三看行為人所貪污的公共(國有)財物或非國有單位財物的性質、用途;四看行為人貪污的手段;五看貪污行為所造成的后果;六看行為人的悔罪表現。根據1999年9月16日最高人民檢察院發布施行的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》(試行)的規定，個人貪污數額不滿5千元，但具有貪污救災、搶險、防汛、防疫、優撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物，以及貪污手段惡劣、毀滅證據、轉移贓物等情節的。 ? ?(二)貪污罪既遂和未遂的認定 ? ?所謂貪污罪的既遂，是指行為人所故意實施的非法占有公共（國有)財物或非國有單位財物行為，已具備了貪污罪構成的全部要件，同時產生了危害結果。因此，認定貪污罪既遂與否，應把握以下兩點: ? ?1、看行為人的貪污行為，是否符合貪污罪構成要件的特征。其中，衡量非法占有的標準，是行為人是否實際已非法占有了公共(國有)財物或非國有單位的財物。如果已實際非法占有了，即視為既遂。 ? ?2、看行為人的貪污行為，是否造成了客觀的危害結果。其中，衡量造成了客觀危害結果的標準:一是貪污數額實際上已達到5千元; 二是貪污數額雖然實際上尚未達到5千元，但客觀上存在貪污情節較重的事實。 ? ?對于符合上述兩方面的貪污行為，就可以認定為貪污罪既遂。 ? ?所謂貪污罪未遂，是指行為人已經著手實行貪污犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。其特征是:（1）行為人已著手實施貪污行為;（2）行為人還沒有取得對公共(國有)財物或非國有單位財物的實際控制權或所有權;（3）沒有取得對公共(國有)財物或非國有單位財物實際控制權的原因，是由于行為人意志以外的原因。 ? ?因此，正確認定貪污罪未遂時，除掌握其特點外，還應注意以下問題: ? ?1、認定行為人還沒有取得對公共(國有)財物或非國有單位財物的實際控制權或所有權的標準，是看公共(國有)財物是否已經被行為人非法占有或者已經被行為人非法取得。也就是說，行為人是否實現了其貪污犯罪的故意內容或達到了其主觀上的預期希望或形成了客觀行為與主觀故意的相互一致。 ? ? 2、對于一般的貪污未遂行為，如果屬于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的或具備其他免予刑事處罰條件的處。一般不以貪污罪論 ? ? 3、對于符合下列情形的貪污未遂行為，仍應以貪污罪論處， ? ?(1)貪污數額巨大: ? ?(2)為首組織策劃共同貪污的; ? ?(3)毀滅罪證逃避偵查的; ? ?(4)為掩蓋貪污罪行，而嫁禍于人的; ? ?(5)企圖貪污特定款物造成惡劣影響的; ? ?(6)有證據證實其犯罪而拒不供認的; ? ?(7)打擊報復報案人或舉報人的; ? ?(8)其他貪污情節嚴重的行為。 ? ?(三)共同貪污犯罪的認定 ? ?所謂共同貪污犯罪，是指二人以上共同實施的貪污犯罪行為。它有以下特點:一是貪污行為人必須是兩個人(含二人)以上，二是行為人共同實施了非法占有公共 (國有)財物或非國有單位財物的行為;三是行為人之間具有共同貪污的故意;四是各共同貪污犯罪人在共同故意支配下，彼此聯系，互為條件;五是共同貪污行為造成了總和犯罪結果。即貪污總額是每個共犯共同故意造成的統一結果。 ? ?認定共同貪污犯罪時，除掌握其特點外，還應注意以下問題: ? ?1、貪污共犯中，必須包括具有國家工作人員身份的人員。就貪污共犯的組成而言，包括以下情形:一是國家工作人員之間組成的貪污共犯;二是受國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體委托管理、經營國有財產的人員之間組成的貪污共犯，三是上述兩種人員之間組成的貪污共犯;四是與上述一、二類人員勾結、伙同貪污的人員;五是受國有單位委派的非國有單位從事公務的人員之間組成的貪污罪共犯;六是受國有單位委派的非國有單位從事公務的人員與該非國有單位中人員組成的貪污共犯。 ? ?2、共同貪污犯罪行為所侵害的對象，是公共財物或非國有單位的財物。 ? ?3、共同貪污屬于貪污情節較重范疇。 ? (四)經濟承包活動中貪污罪的認定 ? ?經濟承包是我國當前經濟生活中的一種重要經營方式。就其類型而言，包括兩種:一是經營權型承包，即發包方由經營管理為主變為監督管理為主，而承包方受發包方的委托直接對承包對象進行經營管理。它的特點是，承包對象的所有權與使用權發生了分離，即發包方仍對承包對象享有所有權，而承包對象的使用權則歸承包方享有。二是勞務型承包，即發包方與承包方圍繞著勞動報酬規定各自的權利和義務，以承包方實現所承包的最終生產經營成果指標作為分配的依據，承包方并因而相應地享有較大的生產經營自主權和承擔較大的生產經營責任。它的特點是:承包方接觸、使用生產資料的過程，是一種生產過程，而非管理、經營活動。同時，承包方對接觸、使用的生產資料并不具有管理、處分權，因此，根據本法第271條第2款和本條第2款規定，只有經營權型承包中的承包人，才有利用職務的便利，實施侵吞侵占、竊取、騙取或以其他手段非法占有發包方財物的可能，才有成為貪污罪主體的可能。所以，在認定經濟承包活動中的貪污罪時，首先要確定該類承包是否屬于經營權型的承包。然后把握以下方面: ? ?1、正確認定承包人是否具備貪污罪的主體資格。一般要從以下方面著手: ? ?(1)考察發包方的經濟性質 ? ?據國家統計局和國家工商行政管理局1995年頒布的《關于經濟類型劃分的暫行規定》規定，目前我國的經濟類型包括:國有經濟、集體經濟、個體經濟、聯營經濟、股份制經濟、外商投資經濟和港澳臺投資經濟七種。就發包權而言，法律并未限定。因此，作為上述七種經濟類型的對應單位、組織，都可以成為發包方。 ? ?承包人作為受托人的一種特殊形式，根據本法第271條第2款和本條第2款規定，如果變成貪污罪的主體，必須同時具備下列條件:一是接受國有經濟性質的單位、組織的委托或委派后，直接從事承包活動或在被承包單位中從事公務;二是承包的內容或職責，是負責國有財產的經營活動。所以，就發包方而言，其必須是國有經濟性質的單位、組織或非國有單位。包括國有公司、企業和事業單位、人民團體中的經濟實體，以及非國有公司、企業和事業單位。只有當發包方是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體或非國有單位時，承包人才有成為貪污罪主體的可能;因此，發包方經濟性質如何，并不影響承包人成為貪污罪主體。 ? ?(2)考察承包人所承包的對象 ? ?承包人要具備貪污罪的主體資格，其所承包的對象必須是具體的經濟實體。它可以是某個獨立完整的國有或非國有公司、企業，也可以是國有或非國有公司、企業、事業單位或團體中的某一個經濟實體部門;它既可以是承包時已經存在的經濟組織，也可以是承包時尚不存在，但發包方提供了生產資料、資金和其他經營條件，而后由承包人據此去創建的經濟組織。 ? ?(3)考察是真承包，還是假承包 ? ?認定是真承包，還是假承包的關鍵，是看發包方是否向承包方提供依法成立的經濟實體或合法的生產資料、資金和其他經營條件。具體來說，對于承包時已存在的承包對象而言，其是否屬于依法成立的經濟實體;對于承包時尚未存在的承包對象而言，發包方是否向承包人提供了合法的生產資料、資金和其他經營條件。 ? ?(4)考察承包權的取得方式 ? ?綜上所述，據本法第27l條第2款和本條第2款規定，承包人是否具備貪污罪的主體資格，關鍵是看其承包權的取得方式，進而確定承包人是否屬于國家工作人員范疇。下列承包人應視為國家工作人員，能成為貪污罪的主體:一是受國家機關、國有公司、企事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的承包人;二是在國有公司、企業或其他國有單位中從事業務，且直接承包該公司企業或單位中經濟實體的承包人;三是受國有公司、企業或其他國有單位委派，而承包非國有公司、企業或單位中經濟實體的承包人。 ? ?2、正確認定承包人所侵犯的財產是否是國有財產或被承包的非國有單位的財產。 ? ?根據刑法第271條第2款和本條第2款規定，承包人成為擬定的國家工作人員，真正成為貪污罪的主體，必須具備兩個條件，一是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體的有關承包問題的委托或委派;二是所委托的事項僅限于國有財產或被承包的非國有單位的財產的經營活動。因此，承包人的承包責任在于經營國有財產或被承包的非國有單位的財產。所以，如果承包人雖接受非國有單位或私人委托或委派，但是，由于委托或委派方屬非國有單位范疇，并且其所從事的不是經營國有財產事宜或承包經營的非國有財產，這時承包人就不能成為貪污罪的主體。 ? ?另外，由于被承包的經濟實體，承包后的生產資料、流動資金、經營利潤等，在所有權的歸屬上具有復雜性。因此，并非所有承包人非法占有承包體財產的行為，都一律構成貪污罪。認定的標準，是看承包后承包體的財產是否仍屬于國有財產或被承包的非國有單位財產范疇。如果屬于，則可認定為貪污罪;如果不屬于，一般就不應認定為貪污罪。 ? ?司法實踐中，通常將承包體內的下列財物，視為國有財產或非國有單位的財產， ? ?(1)屬于國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體或非國有單位投人的生產資料和資金; ? ?(2)承包人應交給發包方的定額利益和超利分成部分; ? ?(3)應上交國家的現金和按規定應繳納的能源、交通基金、教育基金以及依法提留的公積金、公益金 ? ?(4)按合同規定應付給職工的工資和獎金; ? ?(5)承包方承包經營的各類物資和購銷貨款; ? ?(6)承包方在外貿活動中，按照國際慣例收取的回扣或在對外交往中接受的依照國家規定應當交公的禮品等。 ? ?此外，下列財產不屬于國有財產或非國有單位的財產范圍: ? ?(1)承包人投人的生產資料、資金。但承包人屬于國有單位時除外; ? ?(2)承包人應得的利潤和超利分成部分等。但承包人屬于國有單位時除外。 ? ?此外，對于承包經營經營中的利潤是否屬于國有財產或被承包的非國有單位的財產范圍問題，必須以承包合同為根據，按照預先約定的分配方式進行具體分析，分別對待: ? ?(1)承包利潤的整體，一般應視為非國有財產。因為即便承包人將應交發包人的利潤占為己有，按承包協議規定，發包方始終都有索要該項利潤的權利。因此，應將這種利潤分配糾紛，視為債權糾紛(民事糾紛); ? ?(2)對于按承包協議規定，承包人應交而少交給發包方的利潤，應視為國有財產或被承包的非國有單位的財產; ? ?(3)利潤中的獎金份額，應視為國有財產或被承包的非國有單位的財產; ? ?(4)合法余留的利潤，應視為非國有財產或被承包的非國有單位的財產。五)股份制企業中貪污罪的認定 ? ?所謂股份制企業，是指全部注冊資本由全體股東共同出資，并以股份形式投資開辦的企業。據《中華人民共和國公司法》(l993年R月29日)、《中華人民共和國全民所有制工業企業法》(l988年4月l3日)、《中華人民共和國中外合資經營企業法》(l979年7月1日)、《中華人民共和國中外合作經營企業法》(l988年4月13日)和《中華人民共和國外資企業法》(l986年4月l2日)以及《中華人民共和國私營企業暫行條例》(l988年6月3日)規定，股份制企業包括兩類:一是有限責任公司。即由兩個以上股東共同出資，股東以其所認繳的出資額對公司承擔有限責任的企業法人。它又可分為:國有有限責任公司即國有獨資公司、非國有有限責任公司以及國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體同其他非國有經濟組織，共同出資創辦的有限責任公司。其中，非國有有限責任公司又包括:勞動群眾集體投資創立的有限責任公司、非國有企業之間共同投資創立的聯營性質的有限責任公司、外商投資創立的有限責任公司和港澳臺商投資創立的有限責任公司；二是股份有限公司。即全部注冊資本由等額股份構成，并通過發行股票募集資本的企業法人。因此，股份制企業的資本，既可以具有國有財產屬性，也可以具有非國有財產屬性。所以說，股份制企業屬于公司范疇。據本法第27l條規定，在股份制企業中存在貪污犯罪的可能。 ? ?認定股份制企業中的貪污罪時，除應掌握貪污罪構成要件的特有屬性之外，還應注意以下問題: ? ? 1、考察股份制企業的財產，是否屬于國有財產或非國有單位的財產范疇。據本法第271條第2款和本條第2款規定，股份制企業人員構成貪污罪的一個重要條件，就是實施了非法占有該企業中國有財產或非國有單位的財產的行為。具體來說: ? ?(1)純屬國家持股的股份制企業即國有獨資公司，其財產具有國有財產的性質，可以成為貪污罪的客體。 ? ?(2)純屬個人或非國有公司、企業持股的股份制企業，其財產雖不具有國有財產的性質，但是，如果是國有單位委派到其中從事公務的人員，利用職務之便實施了侵占該公司財產時，該公司的財產就能成為貪污罪的客體。 ? ?(3)混合股份制企業，其財產既包括國有資產股，也包括非國有資產股，并為股東共同所有。其中的國有公司、企業、事業單位或人民團體，同樣也只能作為一個股東出現，與其他股東是平等的權利、義務關系。因此，該類企業中的財產，一般雖不具有國有財產屬性，但作為非國有單位財產，如果是國家工作人員利用職務之便非法侵占時，該財產也能成為貪污罪的客體。同時，對于下列情形的混合股份制企業中的財產，則應視為國有財產:一是國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體出資的實物二是國有公司、企業向國外市場發行股票、募集股本，與外方共同合資形成的股份制企業的財產;三是外方的資本和實物折算股份，中方以配套資金和土地等生產資料和實物折算股份組成的股份制企業的財產。其中，中方所折算股份的所有權性質必須具有國有財產屬性。 ? ?2、考察股份制企業中管理、經營國有財產的人員，是否具有國家工作人員身份，是否能夠成為貪污罪的主體。據本法第271條和本條第2款規定，股份制企業人員構成貪污罪，不僅實施了非法占有股份制企業中具有國有財產屬性的財產或非國有單位財產的行為，而且還必須具有擬定的國家工作人員身份，即該人員必須是受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理經營國有財產的人員或受國有公司、企業和其他國有單位委派到非國有公司、企業和其他單位中從事公務的人員。 ? ? 正確認定股份制企業中管理、經營國有財產的人員，是否具有國家工作人員身份時，應注意以下問題: ? ?(1)該人員是否是在股份制企業中，直接從事管理、經營公認企業財產的人員。如果是，則具有貪污罪的主體資格;如果不是，一般不具有貪污罪的主體資格。 ? ?(2)該人員是否屬于接受國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體委托或受國有公司、企業和其他國有單位的委派，在股份制企業中負責管理、經營企業財產或從事業務的人員。如果屬于，則具有貪污罪的主體資格;如果不屬于，則不具有貪污罪的主體資格。 ? ?因此，股份制企業的貪污罪主體范圍:一是國家工作人員，即在國有公司、企業直接從事經營、管理國有財產的人員;二是受國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體委托或委派，在混合股股份制企業中從事企業財產管理、經營的人員或依法從事公務的人員。 ? ?(3)該人員在客觀上是否實施了利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或其他手段非法占有公共(國有)財物或非國有單位財物的行為。具體來說，在國有公司、企業或國有單位中從事業務的人員，是否屬于利用職務之便實施了侵占該國有單位財物的行為；受國有公司、企業或其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員，是否屬于利用職務之便實施了侵占該非國有單位財物的行為。因此，如果實施了，即構成貪污罪;如果未實施，則不構成貪污罪。 ? ? 綜上所述，對股份制企業財產性質的認定，是認定股份制企業中貪污罪的前提條件;對股份制企業人員身份的認定，是認定股份制企業中貪污罪的基礎;對股份制企業中行為人客觀行為表現的認定，是認定股份制企業中貪污罪的根本。 ? ?(六)三資企業中貪污罪的認定 ? ?所謂三資企業，是指中外合作經營企業、中外合資經營企業和外資企業的統稱。它是股份制企業的一種特殊形式。 ? ?根據《中華人民共和國中外合資經營企業法(l979年7月1日)、《中華人民共和國中外合作經營企業法》(I988年4月13日)和《中華人民共和國外資企業法》(I986年4月I2日)規定，所謂中外合資經營企業，是外國的經濟組織或個人與我國的經濟組織在平等互利的基礎上，共同籌集資金、技術和設備，報經我國政府批準，并在我國開辦的具有申國法人資格的實體。所謂中外合作經營企業，是由外國企業和其他經濟組織或者個人同中國的企業或者其他經濟組織，按照平等互利原則，依法用書面合同規定合作條件，并經國家批準的在中國境內共同設立的，負有限責任的經濟組織。因此，就中方合資(作)者而言，有國有公司、企業或事業單位和人民團體中的經濟組織的可能。所以，根據本法第27l條和本條規定，在中外合資(作)經營企業中，存在著貪污犯罪的可能。所謂外資企業，又稱外國獨資企業，是指外國的公司、企業以及其他經濟組織，在我國設立的私人企業。因此，在該企業中，不存在貪污犯罪問題。總之，認定三資企業中的貪污罪問題，僅限于中外合資(作)經營企業中的貪污犯罪問題。 ? ?正確認定中外合資(作)經營企業中的貪污罪，除把握貪污罪構成要件特征之外，還應注意以下方面: ? ? 首先，要認定中外合資(作)經營企業中從事經營管理的人員，是否取得國家工作人員身份，具有貪污罪的主體資格。從目前我國中外合資(作)經營企業的實際情況看，既有外方與我國國有公司企業或經濟組織合資(作)經營的，也有外方與我國非國有公司、企業或經濟組織合資(作)經營的。其人員包括兩類:一類是董事會成員。他們直接參與企業的決策和經營管理活動;另一類是董事會之外的其他工作人員。因此，中外合資(作)經營企業中從事經營管理的人員，能否成為貪污罪的主體，不能一概而論，據刑法第271條和第382條第2款規定，中外合資(作)經營企業中的經營、管理人員，如果取得國家工作人員資格，必須符合兩個條件:一是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體委托或委派從事公務活動;二是所從事的、委托的公務活動，僅限于管理、經營國有財產。所以，中外合資(作)經營企業的組織性質決定，其中方人員都可能成為貪污罪的主體。但是，由于外方人員不具備上述條件，因此，他們不能成為貪污罪的主體。所以，中外合資(作)經營企業中的貪污罪主體，只能由中方人員構成。其中包括:一是受國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體委托管理、經營該企業中國有財產的人員;二是國有公司、企業或其他國有單位委派到該企業依法從事公務的人員。 ? ?其次，上述中方人員在中外合資(作)企業中，利用職務之便實施了侵占該企業中財物的行為。即侵占行為的實現，是中方人員憑借其在該企業中的職務之便或從事公務之便的條件，完成或實現的。因此，對于沒有或沒有利用職務之便與從事公務之便的中方人員，即使其實施了侵占該企業財物的行為，也不構成貪污罪。 ? ?因此，認定三資企業中的貪污罪的標準:一看該“三資”企業是否屬于中外合資(作)經營企業范疇;二看三資企業的貪污行為，是否由中方人員所為;三看該中方人員是否屬于擬定的國家工作人員范疇;四看該中方人員所實施的侵占三資企業財物的行為，是否屬于利用職務或從事公務之便。 ? ?(七)經濟聯合體中貪污罪的認定 ? ?所謂經濟聯合體，是兩個以上經濟實體在聯合經營的基礎上而形成的新的經濟實體。由于經濟聯合體可以是不同經濟性質經濟實體的聯合，故聯合體內財物所有權具有復雜性。既可以是國有財產與非國有財產的融合，也可以是國有財產或非國有財產之間的融合。因此，在認定經濟聯合體中的貪污罪時，應注意以下問題： ? ?第一，要搞清經濟聯合體的聯合形式。就目前前言，經濟聯合體的聯合形式包括三種:一是國有公司、企業之間通過聯合經營而形成的經濟聯合體:二是非國有公司、企業之間通過聯合經營而形成的經濟聯合體;三是國有公司、企業與非國有公司、企業之間，通過聯合經營而形成的經濟聯合體。 ? ?第二，要搞清經濟聯合體財產的性質，就國有公司、企業之間的聯合體而言，由于聯合各方的財產均屬于國有財產范疇，因此，它們聯合經營后而形成的聯合體的財產性質，并未發生改變。因此，這種聯合體的財產，能夠成為貪污罪的客體;就非國有公同、企業之間的聯合體而言，雖然聯合各方的財產均屬于非國有財產，但在一定條件下，聯合體的財產也能成為貪污罪的客體;就國有公司、企業與非國有公司、企業之間的聯合體而言，其財產既包括國有財產，也包括非國有財產。但據本法第91條第2款規定，該聯合體財產中的非國有財產，應視為國有財產。因此，這種聯合體的財產，能夠成為貪污罪的客體。 ? ? 第三，要搞清經濟聯合體中的人員，能否成為貪污罪主體。根據本法第27l條和本條第2款規定，國有公司、企業之間的聯合體和國有公司、企業與非國有公司、企業之間的聯合體中的人員，屬于擬定的國家工作人員范圍，可以成為貪污罪的主體，但是非國有公司、企業之間的聯合體中的人員，不屬于國家工作人員范圍，所以一般不能成為貪污罪的主體。但是，受國有公司、企業或其他國有單位委派到該聯合體中從事公務的人員除外。 ? ? (八)科技人員兼職活動中貪污罪的認定 ? ?首先，要認定從事兼職活動的科技人員是否具備國家工作人員身份。就我國目前而言，科技人員可分為五類:一是直接在岡家機關、國有公司、企業、事業單位私人民團體中從事科研活動，并且其勞資、人事關系就在上述單位內的科技人員。由于這類人員本身就具有國家工作人員身份，因此，能夠成為貪污罪的主體;二是直接在非國有企業、公司、事業單位和人民團體中從事科研活動，并且其游資、人事關系就在上述單位或人才交流中心、街道內的科技人員。由于這類人員本身不具有國家工作人員身份，因此不能成為貪污罪主體;三是受國家機關、國有企業、公司、事業單位和人民團體聘用，往上述單位中直接從事科研活動，但其勞資、人事關系不在上述單位內的科技人員。無論其本身是否具備國家工作人員身份，都可視為擬定的國家工作人員，能成為貪污罪的主體;四是受非國有公司、企業、事業單位委托，在上述單位直接從事科研活動，但勞資、人事關系不在上述單位內的科技人員。即使其本身具有國家工作人員身份，也不屬于本法第93條第2款所規定的擬定國家工作人員范疇。所以，這類科技人員不能成為貪污罪的主體;五是受國有公司、企業或其他國有單位委派到非國有單位從事科研活動的人員。由于這類科技人員具有擬定的國家工作人員屬性，所以可以成為貪污罪的主體。總之，只要科技人員具有國家工作人員身份，無論其直接從事科研活動的單位的經濟性質如何，他都可能成為貪污罪的主體。 ? ?其次，要看科研人員兼職所在單位，是否屬于國有經濟性質的單位或非國有單位范疇。如果屬于，則該科技人員就有成為貪污罪主體的可能。因此，科技人員為某一自然人提供科技服務時，不存在貪污問題。但為單位提供科研服務時，就有成為貪污罪主體的可能。其中，單位既包括國有單位，也包括非國有單位。 ? ?第三，要看兼職活動是否基于在國家機關從事科研公務的要求或國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體的委托、委派。如果是基于，那么，該科技人員就有了成為貪污罪主體的可能。 ? ?第四，要注意區分科技人員在兼職活動中，暫時使用、占有、控制兼職單位的科研器材的行為與貪污罪的界限。 ? ?第五，要注意把兼職人員利用職務上的便利侵吞公共（國有）財物或非國有單位財物的行為，與未依照財經制度的有關規定擅自提取合理報酬的錯誤行為區別開。 ? ?第六，要注意把兼職人員將本單位非保密性質的一般性技術成果進行改進、革新以后擅自轉讓給兼職單位或個人，從中獲取技術轉讓費的行為，與利用職務上的便利，騙取、竊取、侵吞本單位職務技術成果，出賣牟利的貪污犯罪區別開來。根據最高人民檢察院、國家科學技術委員會《關于辦理科技活動中經濟犯罪案件的意見》(1994年6月l7日)規定：具有國家工作人員身份的科技人員，利用職務上的便利非法占有職務技術成果或職務技術成果的轉讓收益的，以貪污論處。 ? ?(九)有獎銷售、儲蓄活動中貪污罪的認定 ? ?首先，要正確認定有獎銷售、儲蓄活動單位的經濟性質。如果該單位屬于國有經濟性質的單位(主要是指國有公司、企止)，那么，直接參與有獎銷售、儲蓄活動的人員，就可能具有貪污罪的主體資格;該單位的財產以及按規定支付給中獎者的獎品、獎金，就可能成為貪污罪的客體。如果該單位屬于非國有經濟性質的單位，那么，其財產以及按規定應支付給中獎者的獎品、獎金，一般就不能成為貪污罪的客體。但是，受國有單位委派到該單位直接參與有獎銷售、儲蓄活動的人員，利用職務之便實施了侵占該單位財物的行為時，該非國有單位的財物，就能成為貪污罪的客體。 ? ?其次，要搞清行為人非法占有的獎品、獎金的所有權歸屬。如果該獎品、獎金歸國有單位組織所有，行為人利用職務之便，采取侵吞、竊取、騙取或其他手段非法占有的，則構成貪污罪;如果該獎品、獎金歸非國有單位組織所有時，要具體分析。即只有當行為人具有國家工作人員身份，并且利用職務上的便利，侵占該獎品、獎金，數額較大的，才能構成貪污罪。 ? ?第三，要認定非法占有獎品、獎金的行為人，是否具備國家工作人員身份。如果具備，那么該行為人就具有貪污罪的主體資格，如果不具有，該行為人即便實施了非法占有行為，也不具有貪污罪的主體資格。 ? ?第四，要認定行為人在實施非法占有獎品、獎金的行為時，是否屬于利用職務或從事公務之便。否則，即使非法占有了，也不構成貪污罪， ? ?(十)保險、郵政部門貪污罪的認定 ? ?首先，本法第183條規定:保險公司的工作人員利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第271條的規定定罪處罰。國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員有前款行為的，依照本條、第383條的規定定罪處罰。因此，對騙取保險金的行為人是否按照貪污罪處理，根據本條規定，關鍵是看行為人是否具有國家工作人員身份和依法從事公務的特性，以及行為是否是在利用職務之便的前提下實施的騙取保險金的行為。如果是，就構成貪污罪，否則構成侵占罪。 ? ?其次，根據本法第271條和本條以及最高人民法院《關于郵政工作人員竊取匯款通知單偽造取款憑證的行為應如何定罪問題的答復》(1996年4月Z日)規定，對郵政人員利用職務上的便利，私扣自已保管、投遞中的匯款單，采取偽造取款證件的方法騙取匯款的行為，應以貪污罪定罪處罰。 ? ?(十一)公務活動中接受禮物行為的認定 ? ?中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于對黨和國家機關工作人員在國內外交往中收受禮品實行登記制度的規定》(1995年4月30日)規定:黨和國家機關工作人員在國內外交往中，不得收受可能影響公正執行公務的禮品饋贈，因各種原因未能拒收的禮品，必須登記上交。須登記的禮品，自收受禮品之日起一個月內由本人如實填寫禮品登記表，并將登記表交所在機關指定的受禮登記的部門。 ? ?(十二)區分貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的界限 ? ?侵吞、竊取、騙取是貪污罪的三種基本行為形態，這使貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪在行為形態上具有相似性。兩者的主要區別是:(1)犯罪主體不同。前者是特殊主體，只有國家工作人員以及受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有資產的人員才能實施;而后者的主體是一般主體，任何有刑事責任能力的人都可以實施。(2)犯罪客觀方面不同。前者是行為人利用本人職務上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物;后者則是單純以盜竊、騙取、侵占的方法非法占有公私財物，犯罪手段與行為人的職務、職權或地位及其便利條件無關。是否利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取公共財物，是區分貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的關鍵。(3)犯罪客體和犯罪對象不同，前者侵犯的是復雜客體，行為同時侵犯了公務行為的廉潔性和公共財產所有權，犯罪對象僅限于公共財物;而后者則僅侵犯了公私財產所有權，犯罪對象是公私財物。 ? ?(十三)區分貪污罪與職務侵占罪的界限 ? ?兩者都表現為利用職務上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有財物。其主要區別是:(1)犯罪主體不同。前者的主體是國家工作人員以及受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有資產的人員;后者的主體是公司、企業或者其他單位中除國家工作人員以外的其他工作人員； ? ? (2)犯罪客體和犯罪對象不同。前者侵犯的是公務行為的廉潔性和公共財產所有權，犯罪對象僅限于公共財物;后者侵犯的客體是公司、企業或者其他單位的財產所有權，犯罪對象是公問、企業或者其他單位的財產，其中既包括國有、集體性質的公司、企業或者其他單位的公共財產，也包括私營公司、企業或者其他單位的私人財產。 ? ?三、處罰 ? ?1、個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。所謂個人貪污數額，在單獨犯罪中是指個人實際貪污的數額;在共同犯罪中，對組織、領導貪污犯罪集團的首要分子而言，是指貪污犯罪集團的貪污總數額，對其他共同貪污犯罪的分子而言，則是指某個人實際參與貪污的數額。所謂情節特別嚴重，一般是指重大貪污犯罪集團的首要分子、貪污犯罪給國家和人民利益造成特別重大的損失、后果特別嚴重的，或者貪污后訂立攻守同盟、毀滅罪證、打擊報復證人、拒不退贓，情節特別惡劣的，等等。只有在同時具備個人貪污數額在10萬元以上和情節特別嚴重兩方面條件的情況下，才能判處死刑，并處沒收則產。只具備其中一項的，不能處死刑。 ? ?2、個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產。 ? ?3、個人貪污數額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑;情節嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。據此，如果個人貪污數額為1萬元以上的，即使行為人犯罪后有悔改表現、積極退贓，也不得減輕處罰或者免除處罰(具有其他法定減輕或者免除處罰情節的除外)。 ? ?4、個人貪污數額不滿五千元，情節較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役;情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。 ? ?對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。多次貪污未經處理，是指兩次以上的貪污行為，既沒有受過刑事處罰，也沒有受過行政處理。累計貪污數額應按本法有關追訴時效的規定執行。在追訴時效期限內的貪污數額應累計計算，已過追訴時效期限的貪污數額不予計算。 ? ?本條第3款規定:與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。根據共犯理論，對2人以上共同貪污的，按照個人所得數額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團的首要分子，按照集團貪污的總數額處罰。對其他共同貪污犯罪中的主犯，情節嚴重的，按照共同貪污的總數額處罰。對于共同貪污尚未分贓的案件，處罰時應根據犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數額和共犯成員間的平均數額，確定犯罪分子個人應承擔的刑事責任。對于共同貪污個人所得數額雖末達到5000示但共同貪污數額超過5000元的，主要責任者都應給予處罰，其中情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。 ? ?司法機關在對貪污犯罪分子判處主刑時，還應當依法并處沒收財產，或者判令退賠。處理案件時，還要積極追贓，不使貪污犯罪分子在經濟上占到便宜。追繳的公共財物，應退回原單位;依法不應退回原單位的，上繳國庫。 ?